MGC Legal Ekibinin Partner Avukatlarından Sayın Adem AKKIR‘ın imzasıyla çıkan işbu “Reklamlar ve Türkiye’de Reklam Hukuku” başlıklı makalemiz yayımlandı!
Reklamcılık, günümüzün en önemli pazarlama araçlarından biridir ve şirketlerin ürünlerini ve hizmetlerini müşterilerine tanıtmak için sıkça başvurdukları bir yöntemdir. Ancak, reklamların yayınlanması sırasında, tüketicilerin hakları ve reklamcılık faaliyetlerinin sınırları göz önünde bulundurulmalıdır.
Türkiye’de reklamcılık faaliyetleri, Reklamcılık Özdenetim Kurulu (RÖK) tarafından belirlenen kurallara uygun olarak gerçekleştirilmelidir. Bu nedenle, reklamcılık faaliyetlerinin yasal sınırları hakkında bilgi sahibi olmak, reklam verenlerin ve yayıncıların sorumlu davranmalarını sağlayacak önemli bir unsurdur. Bu makalede, Türkiye’de Reklam Hukuku ve reklamların yasal sınırları hakkında bilgi verilecektir.
Reklamlar Nedir? Reklamlar Neden Bir Düzenlemeye Tabi Tutulmuştur?
Reklamlar, işletmelerin sunduğu ürünleri tanıtma işlevi yanında, tüketicinin ürüne yönelik tercih hakkını etkili kılmak açısından işletmeler tarafından yazılı, görsel ve işitsel mecralar kullanılarak yapılan pazarlama faaliyetidir. Tüketicilerin üründen ne bekledikleri yanında, reklam verenin sunacağı ürün ve hizmetleri tanıtma konusunda işlev görmektedirler.[1]
Ekonomik krizlere karşı son derece hassas bir sektör olan reklam sektörüne kapalı ekonomilerde daha mesafeli, serbest piyasa ekonomilerinde ise daha rekabetçi bir şekilde yaklaşıldığı gözlemlenmiştir.[2] Reklamların üç temel amacı vardır: bilgilendirme, ikna etme ve hatırlatma işlevleri.[3]
Reklamcılık ve reklam faaliyeti zaman içerisinde yerel düzeyde yapılan bir iş olmaktan çıkmış, ulusal sınırları dahi aşarak uluslararası iş birliklerinin en sık kurulduğu sektörlerden biri haline gelmiştir.[4] 1930’lu ve 50’li yıllardan sonra satış odaklı pazarlama anlayışı yerini tüketici odaklı pazarlama anlayışına bırakmıştır. 1980’lerin başlarında artık müşteri grupları iyice küçülmüş ve her birinin teker teker analiz edilmesi zaruri hale gelmiştir. Bilinçli bir tüketici sınıfı türemiş, daha bilgili ve sorgulayıcı kitleler ortaya çıkmıştır.[5]
Bu dönemde, televizyonlardaki kanal ve basılı yayın organı sayısının hızla artması reklam sektörünü büyük bir değişim içine sokmuş; ancak, sektör daha söz konusu bu dönüşümü tamamlayamadan internet (web 4.0 – web 5.0), dijital mecralar ve günümüz de sosyal ağ sağlayıcılarının belirleyici ve yön verici aktör olarak karşımıza çıkmıştır.[6]
Nitekim, yanlış kullanımlara son derece açık olan sosyal medyada reklam faaliyetlerini yürütmek, konvansiyonel medyaya oranla çok daha zorlu bir süreçtir. Ancak, hızlı girdiler ve düşük maliyetler sonucunda sosyal medyada çok başarılı sonuçlar elde eden reklam sektörü, zaman içerisinde bu platformu konvansiyonel medyaya oranla daha etkili şekilde kullanmaya başlamış ve böylece “hedef kitle” kavramının önemi daha da artmıştır.[7]
Nitekim, artık reklam sektöründeki üreticiler ve piyasaya hakim sosyal ağ sağlayıcılar bireyler ile daha çok muhatap olmakta, bireye özgü kişiselleştirilmiş (Retargeting, Dijital Davranış Hedeflemesi, Coğrafi Hedefleme, İçerik Hedefleme) reklamlar üzerine daha çok yatırım yapmakta (2009 yılında Google, en başarılı mobil reklam şirketlerinden biri olan AdMob’a 750 milyon dolar yatırım yapmıştır) ve çalışmaktadır. Bu sürecin devam etmesi ise markaların ve reklamcıların her bir bireyi daha yakından tanımasına ve tüketicilerin markaya olan bağımlılıklarının artmasına neden olacaktır.[8]
İlk zamanlarda reklam ve tanıtımlar için yürütülen faaliyetler konusunda sınırsız bir özgürlük alanı olsa da yıllar içerisinde bu özgürlük tüketici ve piyasa nezdinde doğurduğu olumsuz sonuçların etkisini azalmak için kısıtlanmıştır.[9] Reklamlara dair düzenlenmiş olan tüm mevzuatlar tüketicinin korunması, doğru bilgilendirilmesi, reklamlarda aldatıcı unsurlara yer verilmemesi, duyguların istismar edilmemesi ve kişisel verilerin korunması gibi birtakım faaliyetleri yerine getirmek amacıyla ortaya çıkarılmıştır. Getirilen bütün bu sınırlamalara rağmen günümüzde aldatıcı pratiklere ve tüketiciyi yanıltıcı reklam türlerine halen rastlanmaktadır.[10]
Reklamların Denetimine İlişkin Uluslararası ve Ulusal Düzenlemeler Nelerdir?
Günümüzde bilinçaltı reklamlarının yapımı, dürüst olmayan ifadelerin kullanılması, aldatıcı unsurlar içeren reklamların yayınlanması, milli değerlere ve geleneklere aykırı unsurların tercih edilmesi gibi unsurların reklamda hem haksız rekabete hem de tüketici haklarının ihlaline neden olduğu bilinmektedir.[11 Dolayısıyla, reklamların niteliğine ve denetimine ilişkin ülkelerin farklı farklı düzenlemeleri ile karşılaşılmaktadır.
Reklam Hukuku ile ilgili yürürlüğe giren ilk kanun 1938’de ABD’de yürürlüğe giren “Food, Drug and Cosmetic Act” olmuştur ve reklamların denetimi Federal Ticaret Komisyonu (FTC)’na verilmiştir.[12] Ardından, Federal Ticaret Komisyonu, aldatıcı eylem ve uygulamalar için bir tanım ve çeşitli kriterler belirlemiştir; bir eylemin aldatma olarak kabul edilmesi için tüketiciyi yanıltan/yanıltma ihtimali olan bir eylemi veya bilgiyi içermesi, tüketicinin makul şekilde söz konusu bilgiyi değerlendirmesi ve sonuç olarak çarpık ve zararlı bir eylemin oluşması gerekecektir. Günümüz Avrupa Reklam Hukuku’nun temelini de kabul edilen bu tanım ve kriterler oluşturmaktadır.
Avrupa Birliği (AB) üyesi ülkelerde reklamlara ilişkin yasal düzenlemeler, AB’nin kendi düzenlemeleri veya üye ülkelerin iç mevzuatları ile belirlenmektedir. AB düzenlemeleri, üye ülkeler tarafından kabul edildiği zaman iç mevzuat haline dönüşmektedir.
AB’de reklamcılık, tüketicilerin ve rekabetin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği gibi konuları da kapsayan çeşitli yasal düzenlemelerle sınırlandırılmaktadır. Sıralamak gerekirse:
Tüketicilerin Korunması Hakkında Direktif (Consumer Protection Directive): Direktif ile, tüketicileri yanıltıcı veya haksız reklamcılık faaliyetlerinden korumak hedeflenmiştir. Reklamlarda yer alan bilgilerin doğru, açık ve anlaşılır olması, tüketicilerin yanıltıcı veya hileli bir şekilde yönlendirilmemesi, ürünlerin güvenliğinin garanti altına alınması ve haksız ticari uygulamaların engellenmesi düzenlenmiştir.
Elektronik Ticarette Tüketicinin Korunması Hakkında Direktif (E-Commerce Directive): Bu direktif, internet üzerinden yapılan reklamları ve satışları düzenlemektedir.
Genel Veri Koruma Tüzüğü (General Data Protection Regulation – GDPR): GDPR ile reklamcılık faaliyeti yoluyla tüketicilerin işlenen kişisel verilerinin korunmasını sağlamaktadır.
Avrupa Birliği Reklamcılık Standartları Komitesi (European Advertising Standards Alliance – EASA): Bu kuruluş, reklamcılık faaliyetlerinin etik, dürüst ve sorumlu bir şekilde yapılmasını sağlamak amacıyla kurulmuştur. EASA, AB üyesi ülkelerdeki reklamcılık faaliyetlerinin denetlenmesi ve uygunluğunun kontrol edilmesi konusunda çalışmaktadır.
Ulusal Reklam Özdenetim Kurumları (National Advertising Self-Regulatory Organizations): AB üyesi ülkelerde bulunan bu kurumlar, reklamcılık faaliyetlerinin etik ve dürüst bir şekilde yapılmasını sağlamak için çalışmaktadır. Bu kurumlar, reklamcılık faaliyetleri ile ilgili şikayetleri de değerlendirmektedir.
Türk Anayasası ülkemizdeki Reklam Hukukuna birincil kaynak olarak karşımıza çıkmaktadır. Madde 26’da düzenlenen düşünceyi koruma ve yayma özgürlüğü, 28. maddedeki basın özgürlüğü ve 48. maddedeki sözleşme özgürlüğü ilgili maddelerin tamamı reklamların niteliği ve denetimi ile ilişkilidir.[13] Anayasa madde 172 ise doğrudan tüketicinin korunmasına yönelik bir maddedir.[14] Anayasa’nın bu maddelerine bağlı olarak düzenlenmiş olan aşağıda belirtilen kanunlar ve yönetmelik Reklam Hukuku için ikincil kaynaklar olarak kabul edilmektedir:
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun,
6502 Sayılı Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Kanun,
6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu,
Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği,
Reklam Kurulu Yönetmeliği.
Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Mevzuatı Kapsamında Reklamların Denetlenmesi ve Reklam Kurulu
Günümüzde reklamlar aracılığıyla tüketicinin aldatılması ve ürünler hakkında alıcılara yanlış bilgiler verilmesi Dünya çapında karşılaşılan büyük bir problemdir. Reklamcılıkta aldatma, özellikle bireysel tüketici düzeyinde, bunun ötesinde firma, pazar ve sektörlerden oluşan örgütsel düzeyde ve hatta kültürel ve toplumsal düzeyde olumsuz sonuçlar doğurmaktadır. Reklamların tüketicileri aldatıcı nitelikte bilgiler vermesi ve tanıtım yapması toplum genelindeki şüpheciliği arttırmakta, güven sorununu derinleştirmektedir.[15]
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun (TKHK) 1995 yılında çıkarılmıştır ve bu kanunun temelinde, uluslararası düzeydeki tüketici hakkı olarak kabul edilen 8 hak kanunu hazırlarken göz önünde tutulmuştur: temel gereksinimlerin giderilmesi hakkı, güvenlik ve güven duyma hakkı, mal ve hizmetleri serbestçe seçme hakkı, bilgi edinme hakkı, eğitilme hakkı, tazmin edilme hakkı, temsil hakkı, sağlıklı bir çevreye sahip olma hakkı…[16] Bununla beraber, Avrupa Birliği’nde çıkarılan tüketici hukukuna ilişkin birçok yönetmelik de bizim Tüketici Kanunumuzun oluşumunda etkili olmuştur.
TKHK kanunda reklamlara ilişkin iki ayrı madde bulunmaktadır: madde 61 ve madde 62. Her iki maddede aldatıcı ve yanıltıcı reklamların tüketici üzerindeki olumsuz etkilerini konu alarak ülke genelindeki reklamların hangi tür niteliklere sahip olması gerektiğini düzenlemiş, aynı zamanda genel ilkeleri ihlal eden reklamlar nedeniyle oluşan haksız rekabetin tüketici hukukundaki yerine değinmiştir.
2003 yılında Ticaret Bakanlığı’na bağlı olarak kurulan Reklam Kurulu, 2013 yılında 6502 Sayılı Tüketici Kanunun 63. ve 84. maddelerine dayanılarak çıkartılan yönetmelik ile reklamlarla ilgili uyulması gereken ilkeleri belirlemek, haksız ticari uygulamalara ilişkin tüketiciyi korumaya yönelik düzenlemeleri yapmak, denetim ve idari yaptırım görevini yerine getirmektedirler. Reklam Kurulu’nun görev ve amacı Ticaret Bakanlığı tarafından şu şekilde ifade edilmiştir:
“Ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirleme ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumaya yönelik düzenlemeleri yapma, bu hususlar çerçevesinde inceleme ve gerektiğinde denetim yapma, inceleme ve denetim sonucuna göre, 6502 sayılı Kanun’un 61’inci madde hükümlerine aykırı reklamları durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası veya gerekli görülen hallerde üç aya kadar tedbiren durdurma cezası verme hususlarında görevlidir.”[17]
Reklam Kurulu ayda bir kere, ihtiyaç duyulduğunda ise birden fazla kez toplanmakta, gerektiğinde üniversite, kamu kurumları ve özel hukuk tüzel kişilerinin görüşlerine başvurmaktadır.[18] Bununla beraber, Reklam Kurulu Başkanının da gerekli durumlarda re’ sen inceleme ve denetim başlatma yetkisi bulunmaktadır. Reklam Kuruluna tüketicileri aldatıcı veya ilgili mevzuata aykırı ticari reklamlar ile ilgili olarak, ağırlıklı olarak tüketiciler olmak üzere kurum ve kuruluşlar, rakip firmalar başvuru da bulunmaktadır. Reklam Kurulu incelemesini Tüketici Kanunun 61. ve 62. maddesi ile Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler ışığında inceler.
Reklam Kurulu’nun dört farklı nitelikte kararı bulunmaktadır: tedbiren durdurma kararı, durdurma cezası, aynı yöntemle düzeltme cezası ve idari para cezasıdır. Verilen bu kararlara karşı. Tüketici Kanunun 78. maddesi uyarınca işlemin tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde iptali içi dava açılmaz ise kararlar kesinleşir. Açılan iptal davalarında yürütmeyi durdurma kararı alınmaz ise davanın açılmış olması kararın infazını durdurmayacaktır. Dolayısıyla açılacak iptal davalarında mutlaka yürütmeyi durdurma talep edilmelidir.
Reklam kuruluna yapılan şikayetlerin çoğu rakip firmalar tarafından değil bizzat tüketiciler tarafından yapılmaktadır. Reklam Kurulu’na başvuru yazılı veya e-devlet üzerinden elektronik ortamda yapılabilir. Başvuru sahibi gerçek ve tüzel kişinin adı veya ticari unvanı ve adresini içermeyen başvurular, kurulca kabul edilemeyeceklerdir. Şikâyet edilen reklamın da yazılı ya da basılı hallerinin şikâyet dilekçesine eklenmesi gerekecektir. Başvuru aynı zamanda Radyo Televizyon Üst Kurulu’na yahut kurula intikal ettirilmek üzere Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’nın il müdürlüklerine başvuru yapılabilecektir.
Örneğin, Reklam Kurulu 12.04.2016 tarihli kararında; “www.x1.com” adresli internet sitesinde yapılan “Kredi masrafları ve kart aidatları kesin olarak zahmetsiz şekilde alınıyor”, “Tüm masraflarınızı geri alabilirsiniz! İletişim Bilgilerinizi Bize Bırakın Uzmanlarımız Sizi Arasın…” gibi ifadelerin varlığı nedeniyle ödemelerin geri alınabileceği bir danışmanlık hizmetinin var olduğunu tespit edilmiştir. İnternet sitesinin yaptığı bu reklamların dile getirdiği kampanyalar, kanunda aksi belirtilmiş olması nedeniyle geçersiz kampanyalardır.
Nitekim, kanuna göre yalnızca avukatların ait olan yetkilerin firma tarafından münhasıran kullanılacağının belirletildiği, söz konusu masrafların kanunen tüketiciye geri ödenemeyeceği ve bütün bunlara bağlı olarak tüketicinin bilgi ve tecrübe eksikliğini istismar edecek nitelikte bir reklamın varlığına yönelik yorum yapılmıştır. Buna bağlı olarak, Reklam Kurulu, www.x1.com adlı internet sitesinin TKHK madde 61 ve 62’ye aykırı nitelikte bir reklam yaptığına karar vermiştir.[19]
Reklam kurulu tüketicinin aldatılması ile ilgili kararlarını tüketici davranışlarındaki ve algısındaki değişimleri esas alarak vermektedir. Ancak, söz konusu maddelerin herhangi birinde tüketicilerin davranışlarında ve algılarında meydana gelecek değişimlerin ölçüleceği herhangi bir kriter yer almamaktadır. Ortalama tüketicinin ya da makul bilgi düzeyinin ne olduğuna yönelik herhangi bir ölçü belirlenmemiş, bunun tespiti Reklam kurulu tarafından kurulabilen ihtisas komisyonlarına bırakılmıştır.[20]
Ancak, kimi yönetmeliklerde tüketici haklarının hangi koşullarda ihlal edildiğinin belirlendiği söylenebilir. TKHK’nin Reklamlara ilişkin düzenlemelerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla yürürlüğe giren yönetmelikler arasında ve en önemli ikincil düzenleme 10 Ocak 2015 tarihinde resmî gazetede yayınlanan “Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği” bulunmaktadır. Yönetmelik yıllar içinde değişiklik ve eklemeler ile (en son değişiklik 1/2/2022 dir) piyasanın ihtiyaçlarına göre güncel hale getirilmiştir. Mezkûr Yönetmelik ile ticari reklamlar için uyulması gereken usul ve esaslar detaylı olarak belirlenmiştir.
Reklam Kurulu tarafından Tüketicileri Aldatıcı Reklamlar nedeniyle 2023 yılı için belirlenen idari para cezaları, aykırılık yerel düzeyde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmişse 31.136 TL, ülke genelinde yayın yapan televizyon kanalı aracılığıyla gerçekleşmişse 622.853 TL olarak uygulanacaktır. Söz konusu aykırılık, ülke genelinde süreli yayın aracılığıyla yapılmışsa 311.426 TL, ülke genelinde yayın yapan radyo ve internet aracılığıyla gerçekleşmişse 155.712 TL, yerel düzeyde radyo ve kısa mesaj veya diğer mecralar aracılığıyla yapılmışsa 15.566 TL olarak belirlenmiştir.
Reklamların denetimine ilişkin getirilen en büyük eleştiri, söz konusu denetimi yapacak düzenli bir mekanizmanın var olmamasıdır. Dolayısıyla, bu durum denetimin gerektiği gibi yapılmamasına ve reklamların hem tüketici haklarını hem de rekabete ilişkin kuralları ihlal edecek nitelikte olabilmesine sebebiyet vermektedir.[21]
Haksız Rekabet Kapsamında Reklamların Denetlenmesi
Serbest piyasa ekonomilerinde açık bir şekilde ortaya çıkmıştır ki reklam bir rekabet unsurudur. Nitekim, reklamlar sektöre birer giriş aracı olarak karşımıza çıkmaktadır ve birçok ekonomist tarafından daha rekabetçi bir piyasa yarattıkları bilinmektedir. Nitekim, Avrupa Adalet Divanı’nın verdiği Gourment kararı ile reklamların piyasa giriş ve rekabet aracı olarak kullanıldıkları adeta hukuki açıdan tescillenmiştir.[22]
Rekabet hukukunda korunan başlıca unsurlar rakipler, müşteriler ve kamu menfaatidir, dolayısıyla reklam hukukunda da bu üç ayrı menfaat grubunun da koruma altına alınması zorunludur. Nitekim, Yargıtay 01.05.2001 tarihli kararında haksız rekabet hükümlerinin sadece ekonomik çıkarları değil, ekonomik düzeni de koruması gerektiğini vurgulamıştır.[23]
Haksız rekabet Ticaret Kanunu madde 54’te düzenlenmektedir.[24] Aynı maddenin ikinci fıkrasında “dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri de haksız rekabetin bir unsuru olarak kabul görmüştür. Aynı başlık altındaki 55. maddenin 6. bendinde ise yanıltıcı beyanlar tespit edilmiştir.[25]
Reklam Kurulu 09.02.2021 tarihli kararında F1 şirketinin, X1 adlı internet sitesi ve X2 adresli sosyal paylaşım sitelerinde yer alan reklamları konu alan kararında haksız rekabetin varlığına ilişkin bir değerlendirmede bulunmuştur. Söz konusu olayda internet sitelerinde reklamı yapılan F1 şirketinin aslında bir sağlık kuruluşu olmadığı, faaliyet alanlarını belirtmediği, tüketiciyi söz konusu durumlar hakkında yanıltarak diğer hastaneler ve klinikler ile haksız rekabete yol açtığı tespit edilmiştir. Sonuç olarak Reklam Kurulu, Yönetmelik kapsamında F1 Sağlık Turizm Ltd. Şti. hakkında 104,781 TL idari para cezası ve reklamları durdurma cezası vermiştir.[26]
Yukarıdaki Reklam Kurulunun incelemesine ve yaptırımına konu olay hakkında aynı zamanda TTK haksız rekabet hükümlerine göre dava açmak mümkündür. Tacir olmayanlar yönünden ise Türk Borçlar Kanunu’na ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla, haksız rekabet içeren reklam yapan esnafların ve serbest meslek mensuplarının haksız rekabet kapsamına girmeleri mümkün değildir[27]
Yargıtay, söz konusu durumu konu alan 1989 tarihli kararında tarafların tacir olmadığına, dolayısıyla bir ticari rekabetin söz konusu olmayacağına karar vermiş ve gerekçesini o dönem yürürlükte olan Türk Borçlar Kanunu’nun 48. maddesine bağlamıştır.[28][29] Her ne kadar söz konusu karar reklam hukukuna ilişkin bir karar olmasa da tacir sıfatında olmayan esnaf ve zanaatkarların verdikleri reklamların da aynı yoruma tabi olacağını söylemek mümkündür.
Kişisel Verilerin Korunması Kapsamında Reklam
Kişisel verilerin korunması konusu reklam sektörü ile doğrudan ilişkili bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim internet aracılığıyla verilerin işlenmesi günümüzde çok daha kolay bir hale gelmiştir ve bu yolla kişiler hakkında daha detaylı analizler artık yapılabilmektedir. Reklam sektörünün bu alandan etkilendiği de söylenebilecektir: reklamcılar artık kurumlardan belirli bir ücret değil, bireylerin kişisel verilerini doğrudan istemektedirler.
Bu yolla her bir tüketici için belirli reklamlar üretilebilmekte, kişisel veriler bu reklamların üretilmesi amacıyla kullanılmaktadır. Bireylerin kişisel verilerinin işlenmesine yönelik sözleşmeleri okumamaları, metinlerin uzunluğu ve detaylı olmaları sebebiyle ilgi görmemeleri kişilerin verilerinin nasıl işleneceğini bilmeden, zorunlu olarak sözleşmeyi kabul etmeleri anlamına gelmektedir.[30]
Nitekim bu kişisel verilerin korunması açısından hem reklam sektöründe hem de diğer sektörlerde ciddi mahremiyet sorunlarını beraberinde getirecek bir unsurdur. Hukuki olarak söz konusu alan Avrupa Komisyonu tarafından GVTK’nın kabul edilmesi ile birlikte 1995 yılında düzenlenmiştir. GVTK ile kişisel verilerin kıta genelinde dolaşımı kolaylaştırılmış, mahremiyetin istismar edilmesinin önüne geçilmiştir.
Ülkemizde ise kişisel verilerin korunması Anayasa’nın 20. Maddesi ile hüküm altına alınmıştır. 6698 sayılı kişisel verilerin korunması kanunu anayasanın bu hükmü ile temellendirilmiştir. Ülkemizde yürürlükte bulunan başka yönetmelikler, Ceza Kanunu, Bankacılık Kanunu ve İş Kanunu’nda konuya ilişkin özel hükümler bulunmaktadır.[31]
Ülkemizde kişisel verilerin reklamlar aracılığıyla korunması hakkında karşımıza çıkan ilk düzenleme ise 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un (ETDHK) 6. maddesi olmuştur. Elektronik ve ticari iletilerin reklam fonksiyonu da bulunabilmektedir. Dolayısıyla, KVKK’dan farklı olarak ETDHK söz konusu duruma özel bir düzenleme getirmiştir.
KVKK madde 5, 6 ve 28 kişisel verilerin açık rıza olmaksızın işlenemeyeceğine yönelik düzenlemeler getirmişlerdir. ETDHK 6 ise bunun için tek bir hukuka uygunluk sebebi görmüş, bu sebebi değişiklik, bakım ve kullanıma yönelik iletiler olarak belirlenmiştir.[32] ETDHK yönetmeliği madde 6’ya göre ise ilgili elektronik iletiler aracılığıyla tüketici herhangi bir mal veya hizmete özendirilemeyecektir.[33]
KVKK ve ETDHK arasında özel kanun, genel nitelikli kanun ilişkisinin bulunmasından ötürü reklamlar konusunda uygulanacak olan kanun ETDHK ve yönetmeliğidir.[34] Nitekim Kişisel Verilerin Korunması Kurumu’nun 16/10/2018 tarihinde aldığı kararda kişisel verilerin işlenmesine yönelik bazı kriterler belirtmiştir. Kararda SMS ve arama yapılarak yahut e-posta adresi aracılığıyla reklam içerikli iletilerin gönderilebileceğine karar verilmiştir.[35] Söz konusu düzenleme ETDHK 6’ye aykırılık teşkil ettiği için doktrinde oldukça eleştirilmiştir.
Sonuç olarak, reklam yapımı sırasında veri işlemesi hususu Türk hukukunda KVKK’nın temel ilkelerine ve ETDHK madde 6’ya göre yapılmaktadır. Rıza dışındaki hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı herhangi bir hukuka uygunluk sebebi getirmemektedir. Kişiler rıza vermedikçe yahut verdikleri rızayı geri almaları durumunda söz konusu verilerin silinmesi ve hiçbir reklamda kullanılmamaları gerekecektir.[36]
Nitekim, 2002/58/EC sayılı Yönetmeliğin 13. Maddesi de benzer bir düzenleme getirerek reklam içerikli bildirimler için rızanın alınması gerektiğini kayda geçirmiştir. Rızanın anlaşılır olması ve ilgili sözleşmede kişisel verilerin nasıl kullanılacağının belirtilmesi gerekecektir. İlgili bilgilendirme rıza açıklamasından önce yapılmıyorsa geçerli sayılamayacaktır.[37]
Kişisel verilerin işlenmesi ve reklamların finansmanı konusunda incelenmesi gereken en önemli kararlardan biri Alman Federal Rekabet Kurumu’nun 2019’da verdiği karardır. Dava konusu Facebook kullanıcılarının verilerinin Facebook dışındaki internet sitelerinden de toplanabilmesidir.
Alman Federal Mahkemesi Facebook dışındaki internet sitelerinin veri toplayabilmesine ilişkin verilen rızanın geçerli bir rıza olmadığını kabul etmiş, ancak Facebook’un daha iyi hizmet sunmak amacıyla kişisel verileri işleyebilmesine verilen rızayı hukuka uygun bulmuştur.
Facebook’un kendisini finanse ettiği kaynaklardan biri kişisel verileri işleyerek yaptığı reklamlardır, dolayısıyla kullanıcılardan kişisel verilerin işlenmesi hukuki ilişkilerdeki makul beklentiyi aşan bir durum olarak kabul edilmemiştir.[38] Dolayısıyla, Alman Federal Mahkemesi dolaylı olarak Facebook’un reklam yönetimi ve alımları için kullanıcıların kişisel verilerinin kullanılmasına izin vermiştir.
Reklam Özdenetim Kurulu (RÖK)
Reklamverenler Derneği ve Reklamcılar Derneği üyeleri ile reklam mecralarının, dürüst olmayan reklamlara karşı oluşturdukları Reklam Özdenetim Kurulu, 1994 yılından beri Uluslararası Reklam Uygulama Esasları’na aykırı buldukları reklamların düzeltilmesini ya da yayınlanmamasını reklam vereninden talep eden etik sektör kuruluşudur.[39]
RÖK’ün bu hizmeti ve aldığı kararlar tavsiye niteliğindedir. Yasal bir yaptırımı bulunmamaktadır. Ancak RÖK’ün tavsiye niteliğinde vermiş olduğu bu kararları reklam verenler ve reklamcılar uyguladığı görülmektedir.
RÖK çalışma kapsamında kalan bir reklam hakkında RÖK tarafından etik inceleme yapılması ve tavsiye niteliğinde karar alınması için başvuru https://www.rok.org.tr/basvuru-formu/ adresi üzerinden yapılabilmektedir. RÖK’ün çalışma kapsamı ve etik incelemenin nasıl yapıldığı ve içeriği hakkında ise özdenetim esaslarına https://www.rok.org.tr/ozdenetim-esaslari/ adresinden ulaşmak mümkündür.
Sonuç
Günümüzün en önemli sektörleri arasında yer alan ve ekonomik büyüklüğü her gün artan reklam sektörü, dijitalleşmenin de hayatlarımıza girmeye başlaması ile yeni bir boyuta evrilmiş, dolayısıyla reklamlara ilişkin hukuki düzenlemeler ve mevzuatlar da kendilerini sektördeki bu değişime uygun hale getirmeye başlamışlardır.
Nitekim, reklamcılık faaliyetlerini yürütmek için hem sektördeki rakip firmalarla hem de tüketici bireyler ile oldukça yakın ilişkiler içerisinde bulunulmaktadır ve bu hem rekabet hukuku hem tüketici hukuku hem de kişisel verilerin korunması açısından çeşitli problemleri beraberinde getirebilecek bir unsurdur.
Türkiye’de reklamların denetimi Reklam Kurulu başta olmak üzere çeşitli kuruluşlar tarafından yapılmakta, her kuruluş çeşitli reklamlar için tüketici hukuku, rekabet hukuku ve kişisel verilerin korunması hukukundaki kuralların ihlal edildiğine yönelik kararlar vermektedirler. Gelecekte reklamcılık faaliyetinde bulunanlar ile tüketiciler arasındaki etkileşim daha da artacak ve söz konusu denetimlerin çok daha sıkı bir şekilde yapılmaları gerekecektir.
[13]Anayasa Madde 26 – Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
[14]Anayasa Madde 172 – Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder.
[23] 11. HD, T. 1.5.2001, E. 200111828, K. 2001/3862.
[24]TTK Madde 54 – (1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.
[25]TTK Madde 55 – (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle; seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur.
[26] Reklam Kurulu, D. 2019/12183, T. No. 307, T. 9.3.2021.
[28] Eski TBK Madde 48: (1) Yanlış ilanlar yahut hüsnüniyet kaidelerine mugayir sair hareketler ile müşterileri tenakus eden yahut bunları gaip etmek korkusuna maruz olan kimse bu fiillere hitam verilmesi için faili aleyhinde dava ikame ve failin hatası vukuunda sebebiyet verdiği zararın tazminini talep edebilir. (2) Ticari işlere ait olan haksız rekabet hakkında Ticaret Kanunu hükümleri mahfuzdur.
[29] II. HD, E. 1988/2889, K. 1989/2929. T 15.5.1989.
[30] Polater, Salih: Kişisel Verilerin Reklam Amaçlı İşlenmesinde Hukuka Uygunluk Sebepleri, KVKD 2019, C. 1, sa. 1, s. 2.
[32]KVKK Madde 5 – (1) Kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez. (2) Aşağıdaki şartlardan birinin varlığı hâlinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür: KVKK Madde 6 – (1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir. (2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.
[33]ETDHK Madde 6 – (1) Ticari elektronik iletiler, alıcılara ancak önceden onayları alınmak kaydıyla gönderilebilir. Bu onay, yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim araçlarıyla alınabilir. Kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla alıcının iletişim bilgilerini vermesi hâlinde, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmaz. (2) Esnaf ve tacirlere önceden onay alınmaksızın ticari elektronik iletiler gönderilebilir.
