| Okuma Süresi: 4 Dakika

İŞTEN ÇIKARMA YASAĞI GERÇEKTEN YASAK MI?

AV. SERDAR ÇOKER

08.04.2020 tarihinde gündeme son dakika olarak gelen bir haber. Sonrasında 17.04.2020 tarihinde 7244 Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun olarak yürürlüğe girdi. Kamuoyunda işverene 3 ay fesih yasağı getiriliyor demekte. Peki ama bu yasa bize ne anlatıyor? Gerçekten işten çıkarma yasağı getirerek çalışan lehine bir düzenleme mi? İşverenin elini kolunu bağlıyor mu? Yazımızda elimizden geldiğince bu sorulara cevap vermeye çalışacağız.

11.03.2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilen Yeni Tip Korona Virüs (Covid-19) salgını ile mücadele kapsamında alınan tüm tedbirler şüphesiz ki çalışma hayatını da derinden etkiledi. Hafta sonları ve hafta içi belirli saatlerde sokağa çıkma kısıtlamaları, belirli yaş gruplarının sokağa çıkması konusunda getirilen kısıtlamalar, restoran, lokanta, kafe ve kahvehane gibi işletmelerin çalışmalarında getirilen yeni düzenlemeler özellikle çalışma hayatını direkt olarak etkilemiştir.

Alınan tedbirlerin işveren ve çalışan zararını asgari seviyeye indirebilmek için bu sefer ekonomik tedbirler altında kısa çalışma uygulamasında başvuruların esnetileceği, kısa çalışma ödeneğinden yararlanma şartlarında da genişletmeye gidilmiştir. Kısa çalışmanın başladığı andan geriye doğru aynı iş yerinde 90 gün kesintisiz çalışma süresi 60 güne, son üç yıl içinde 600 gün sigorta primi ödenme şartı ise 450 güne indirilmiştir. Ayrıca müfettiş incelemeleri yapılmadan kısa çalışma başvurularının kabul edileceği, uygulama sonrası yapılacak denetimlerde aykırılık tespit edilir ise, kısa çalışma ödeneği adı altında yapılan ödemelerin işverenden yasal faizi ile tahsil edileceği düzenlenmiştir. Telafi çalışmanın yapılabileceği azami süre ise 2 aydan 4 aya çıkartılmıştır. Ayrıca istihdamın azaltılmaması şartı ile işverene kredi kolaylığı gibi teşvikler de verilmiştir. Kısa Çalışma Uygulamasında yapılan esnetmeler ile süreleri ise sürekli olarak uzatılmaktadır.

Ekonomik tedbirlere ilişkin alınan önlemlerde en önemli düzenleme 17.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren yasa ise “işten çıkarma yasağı” şeklinde lanse edilen düzenlemedir. Her ne kadar çalışan lehine bir düzenleme yapılmış gibi görünmekteyse de peki işin aslı böyle midir?

Kanunda geçen ifadelerden yola çıkarsak 4857 sayılı yasaya eklenen geçici madde ile yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren 3 ay süre ile işverenler çalışanlarının iş akitlerini sona erdiremeyecekler. Maddenin ilk halinde bu süre 6 aya kadar Cumhurbaşkanı Kararı ile uzatılabilecekken, 23.07.2020 tarihinde yapılan değişiklik ile Cumhurbaşkanına 30.06.2021 tarihine kadar süreyi uzatma yetkisi verildi.  Yazımızın yayınlandığı tarihte ise 17.03.2021 tarihine kadar söz konusu yasak Cumhurbaşkanı tarafından uzatılmıştır. Yasağın istisnası ise İş Kanunu 25/II bendi yani ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık ile işverenin derhal fesih hakkıdır. Çalışanın işbu maddeye aykırı davranması halinde işveren iş sözleşmesini feshedebilecektir. İşveren fesih yasağı hallerinde çalışanını ücretsiz izne çıkartabilecektir.

Aynı torba yasa ile getirilen bir diğer madde ise 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanuna getirilen ek maddedir. Bu madde uyarınca çalışana, ücretiz izne çıkartıldığı hallerde İşsizlik Sigortası Fonundan 39,24 TL günlük ücret ödenecektir. Ayrıca İşsizlik Sigortası Kanununa getirilen bu ek madde ile 15.03.2020 tarihinde iş akdi işveren tarafından feshedilmiş olup işsizlik sigortasından yararlanamaya hak kazanamayan çalışanlara da aynı fondan 39,24 TL günlük ücret ödemesi yapılacaktır.

Bu maddeleri ve çalışma hayatındaki uygulamalarını incelediğimiz zaman kanuni düzenleme birçok karışıklığı beraberinde getirdiği gibi aslında “işten çıkarma yasağı” denilerek işçi lehine gibi anlaşılan düzenlemenin çok da işçi lehine olmadığı anlaşılmıştır.

Öncelikle düzenlemenin getirdiği çalışan açısından bir avantaj olarak görülen husus, iş güvencesinden yararlanamayan ve işe iade davası açma hakkı olmayan çalışanların da iş sözleşmelerinin feshedilememesi, yapılacak feshin geçersiz sayılmasıdır. Yani Deniz İş Kanunu ve Borçlar Kanunu kapsamında hazırlanan hizmet sözleşmeleri ile çalışanlar ve işyerinde 30 kişiden az çalışan olan ya da işyerindeki kıdemi 6 aydan az olan işçilerin sözleşmeleri de işveren tarafından feshedildiği takdirde işe iade davasına konu olabilecektir.

Yasağa rağmen işveren iş sözleşmesini fesheder ise ne olacak?

Torba yasanın ilk teklifinde bu konuda bir açıklık getirilmemiştir. Yasalaşmış metinde ise fesih yasağına aykırı davranan işverenlere brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verileceği hükmü düzenlenmiştir. Peki işveren işbu idari para cezasını ödemekle yasağa rağmen fesih yapabilecek midir?

Kanaatimizce iş güvencesi kapsamında olsun ya da olmasın iş akdi feshedilen çalışan feshin geçersiz olduğunun tespitine yönelik İş Mahkemelerinde tespit davası açabilir. Ancak dava sonucunda verilecek kararın klasik işe iade davalarının sonucunda çıkan karardan farklı olması gerekmektedir. Zira 4857 Sayılı yasaya getirilen geçici madde emredici hüküm niteliğinde olup, işbu maddeye aykırı olarak iş akdinin sona erdirilmesi yok hükmünde sayılmalıdır. Bu durumda çalışana iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten itibaren ödenmesi gereken tüm ücreti yan hakları ile birlikte (yemek, yol ve sair) ödenmesi gerekmektedir. Tabi bu bizim düşüncemiz olup uygulamanın ne şekilde gelişeceğine ilişkin zaten iş yükü tavan yapmış olan İş Mahkemelerine çokça iş düşecektir.

Ücretsiz İzin Uygulamasından Hangi İşverenler Yararlanabilecek?

Kanunda muğlak kalan bir diğer husus ise ücretsiz izin uygulamasıdır. Düzenleme ile yasa, işverene tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulaması hakkı vermektedir. Ücretsiz izin kanuni düzenleme olarak ancak bedelli askerlik, doğum ve yol izinlerinde mevcuttur. Türk iş Hukuku Mevzuatında ekonomik ya da benzeri sebepler ile ücretsiz izin uygulaması düzenlenmemiştir. Ücretsiz izin esasında iş sözleşmesinin askıya alınması olup, esaslı değişiklik olması sebebiyle ancak ve ancak çalışanın yazılı rızası ile mümkündür. Ancak kanunun yürürlüğe girmesi ile işverene tek taraflı olarak 3 aya kadar (yazının yayınlandığı tarihte ise 17.03.2021 tarihine kadar) ücretsiz izne çıkartma yetkisi verecektir. Bu durumda çalışan işsizlik maaşına hak kazanmışsa bile de iş sözleşmesi feshedilmediği için işsizlik maaşı yerine günde 39,24 TL ücret alacaktır. Bu da aylık 1.177,20 TL olacaktır ki burada açlık sınırının da çok altında bir ücretten bahsetmekteyiz. 2021 yılında asgari ücrete yapılan zam ile işbu bedele de zam yapılmışsa da halen daha açlık sınırının altında bir meblağdan söz edildiği kaçınılmazdır. Üstelik kanuni düzenlemeye göre işveren istediği çalışanını fesih yasağı süresince ücretsiz izne çıkartabilecektir. Hiçbir sınırlama getirilmediği gibi işveren tarafından kötüye kullanımların da önüne geçilemeyecektir.

Kanuni düzenlemenin getirdiği bir diğer çalışan aleyhine düzenleme ise, ücretsiz izne çıkartılan işçinin İş Kanunu 24/III gereği zorlayıcı sebepler ile iş sözleşmesini feshetme hakkı elinden alınmıştır. Yani ücretsiz izne çıkartılan çalışan uygulamayı kabul etmek zorundadır. Aksi halde istifa eder ise kıdem tazminatı kendisine ödenmeyecek ve işsizlik maaşı ile günlük brüt 47,00 TL ücret ödemesinden yararlanamayacaktır.

Basit bir örnekle bu kötüye kullanımı şöyle anlatabiliriz. İşveren, kendisine maliyeti yüksek olan, işveren vekili olmayan, iş akdini feshetmeyi düşündüğü ancak iş güvencesi tazminat ile kıdem ve ihbar tazminatları yükünden dolayı sözleşmesini feshedemediği bir müdürünü (maaşı 25.000,00 TL olsun) teklif yasalaşır yasalaşmaz ücretsiz izne çıkartabilecektir. Müdürün aylık kazancı 25.0000 TL’den birden 1.177,20 TL’ye düşecek ve bu çalışanın ciddi bir sıkıntıya düşmesine sebebiyet verecektir. Çalışan ise zorlayıcı sebepleri bahane göstererek iş akdini İş Kanunu 24/III maddesi uyarınca feshedemeyecektir. Ancak ve ancak geçerli sebepler ile feshedecek ve kıdem/ihbar tazminatlarını da talep edemeyecektir. İş sözleşmesini kendisi feshettiği için iş güvencesi tazminatına da hak kazanamayacaktır. İşveren böylece kanundan doğan hakkını kötüye kullanarak iş güvencesi tazminatları bertaraf etmiş olacak ve yüksek maliyetli bir çalışanından adeta kurtulacaktır. Hakkın Kötüye Kullanılması her ne kadar yasak olsa da hakkın kötüye kullanıldığının ispatı mümkün görülmediğinden çalışanın mağduriyetinin önüne geçilmesi imkânsız hale gelecektir.

Sonuç olarak, kanun düzenlemesi aceleye getirilmiş ve bu hali ile, çalışanın yararından çok işverenin kazanımları önde tutulmuş gibi görünmektedir. Naçizane tavsiyemiz işten çıkarma yasağına uyulmaması halinde işverenin karşılaşabileceği yaptırımlar ile bu yasağa rağmen iş akdi feshedilen işçinin haklarının da tasarıya eklenmesi ve ücretsiz izin uygulamasına geçişte işverenlere kısıtlama getirilmesi yönünde düzenlemelerin de ayrıca belirlenmesi ve ek bir düzenleme ile yasalaştırılmasıdır.. Aksi halde bu hali ile yasalaşan teklif, çalışanların mağduriyetini arttıracak ve Toplumsal İş Barışı’na telafisi imkansız zararlar verebilecektir.