| Okuma Süresi: 4 Dakika

SOSYAL AĞ SAĞLAYICILARINA GETİRİLEN REKLAM YASAĞI UYGULAMASININ BU ŞİRKETLER İLE REKLAM SÖZLEŞMESİ İMZALAYANLAR ÜZERİNE ETKİSİ

AV. ADEM AKKIR STJ. AV. TAHA FURKAN ÇELİK

REKLAM YASAĞI UYGULAMASI

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan 29 Temmuz 2020’de yapılan değişiklik ile birlikte sosyal ağ sağlayıcı1 olarak belirlenen şirketlerden Türkiye’de günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıların; Kurum, Birlik, adli veya idari makamlarca gönderilecek tebligat, bildirim veya taleplerin gereğinin yerine getirilmesi ve kişiler tarafından bu Kanun kapsamında yapılacak başvuruların cevaplandırılması ve bu Kanun kapsamındaki diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesinin temin için yetkili en az bir kişiyi Türkiye’de temsilci olarak belirlemesi ve bu kişinin iletişim bilgilerini kolayca görülebilecek ve doğrudan erişilebilecek şekilde internet sitesinde yer vermesi gerektiği ayrıca Sosyal ağ sağlayıcının bu kişinin kimlik ve iletişim bilgilerini Kanun Ek madde 4 uyarınca Kuruma bildirmekle yükümlü tutulmuştur.2

Temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcıya sırasıyla;

  • Kurum tarafından bildirimde bulunulur.
  • Bildirimden itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde sosyal ağ sağlayıcıya Başkan tarafından on milyon Türk lirası idari para cezası verilir.
  • Verilen idari para cezasının tebliğinden itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde otuz milyon Türk lirası daha idari para cezası verilir.
  • İkinci kez verilen idari para cezasının tebliğinden itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde Başkan tarafından Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcına yeni reklam vermesi yasaklanır, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamaz ve buna ilişkin para transferi yapılamaz.
  • Reklam yasağı kararının verildiği tarihten itibaren üç ay içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde Başkan, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde elli oranında daraltılması için sulh ceza hâkimliğine başvurabilir.
  • Başvurunun kabulüne ilişkin hâkim kararının uygulanmasından itibaren otuz gün içinde söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde Başkan, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde doksan oranına kadar daraltılması için sulh ceza hâkimliğine başvurabilir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu(“BTK”) tarafından yükümlülük koşullarını sağlayan ve temsilci belirleyerek bildirimde bulunmayan sosyal ağ sağlayıcılarına 10 milyon Türk lirası idari para cezası yaptırımı uygulanmıştır.   Belirtilen cezanın tebliğinden itibaren 30 gün içinde de yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde sosyal ağ sağlayıcıya 30 milyon lira idari para cezası kesileceği düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme uyarınca BTK tarafından sosyal ağ sağlayıcılarına ikinci idari para cezası olan 30 milyon Türk lirasını idari para cezası yaptırımının da uygulandığı resmi makamlar tarafından açıklanmıştır.

İkinci kez verilen idari para cezasının tebliğinden itibaren 30 gün içinde temsilci bildirme yükümlülüğünü hala yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcıları hakkında; Başkan tarafından Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcı platformuna yeni reklam vermesi yasaklanacağı Kanun’da ve aynı zamanda BTK tarfından alınan 29.09.2020 Karar No : 2020/DK-İD/2743 sayılı kararınfa düzenlenerek Sosyal Ag Sağlayıcı Hakkında Usul ve Esaslar  ile belirlenmiştir. Bu doğrultuda reklam yasağı uygulaması aşağıda belirtilen esaslar dahilinde gerçekleşecektir.

  • İkinci kez verilen idari para cezasının tebliğinden itibaren otuz gün içinde temsilci belirlenmesine ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde Başkan tarafından Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam vermesi yasaklanır.
  • Reklam yasağı kararı uyarınca, Türkiye’de mukim vergi mükellifi olan gerçek ve tüzel kişiler ilgili sosyal ağ sağlayıcıyla yeni sözleşme kuramaz ve sosyal ağ sağlayıcıya para transferi yapamaz.
  • Başkan tarafından verilen reklam yasağı kararı verildikten sonra Resmî Gazete’de reklam yasağına ilişkin sınırlama kamuya açıklanarak yayımlanacaktır.
  • BTK tarafından Resmî Gazete’de yayımlanan reklam yasağı kararının uygulanmasına ilişkin sürecin ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından da takip edileceği belirlenmiştir.

SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun(“TBK”) 26’ncı maddesi ile “Sözleşme özgürlüğü” başlığı altında; taraflara sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilme yetkisi vermiştir. TBK 27’nci maddede ise “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” düzenlemesi getirilerek sözleşme özgürlüğünü sınırlandıran haller belirtilmiştir. Emredici hukuk kuraları ise tarafların iradeleri doğrultusunda aksinin belirlenemeyeceği mutlak uyulması gereken kurallardır. Bir sözleşmenin, sadece sözleşme ilişkilerini düzenleyen TBK hükümlerine değil tüm kanunların emredici hükümlerine aykırı olmamasını gerektirir; herhangi bir kanunun emredici hükümlerine aykırı olan sözleşme emredici hükümlere aykırı kurulduğundan dolayı hükümsüzlük yaptırımına maruz kalacaktır. Emredici hükümler yanında öğretide yasaklayıcı kurallardan da bahsedilmektedir. Emredici hükümler sözleşmede ilişkiyi bizzat düzenlerken ve taraflarca aksine düzenleme yapılması mümkün değilken; Yasaklayıcı hükümlerde ise, sözleşme özgürlüğü baştan emredici bir hükümle sınırlandırılmış olmamasına rağmen, kanun koyucu belirli amaçlarla belirli davranışları yasaklamaktadır.4 Yasaklayıcı hüküm içeren düzenlemenin amacına bakılmalı ve hükümsüzlük dışında bir yaptırımı gerektirdiği ortaya konulmamış ise yasaklayıcı hüküm içeren düzenlemeye aykırı yapılan sözleşme kesin hükümsüz olarak kabul edilmelidir. 5

REKLAM YASAĞI UYGULAMASININ YENİ KURULUCAK SÖZLEŞMELERE ETKİSİ

5651 sayılı Kanun ile yapılan yasaklayıcı düzenleme ile temsilci belirleyip bildirmeyen Sosyal Ağ Sağlayıcılarına uygulanacak reklam yasağı uygulaması, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişiler yönünden sonuç doğuracaktır.  Kanun ek madde 4 uyarınca;

“Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam vermesi yasaklanır, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamaz ve buna ilişkin para transferi yapılamaz.”

Dolayısıyla reklam yasağı kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından sonra sosyal ağ sağlayıcı ile yapılacak sözleşmeler kanunun emredici hükümlerine aykırı olacağı için kesin hükümsüz kabul edilecektir. Bu düzenlemeye rağmen sosyal ağ sağlayıcıları ile sözleşme kuranlar ve sosyal ağ sağlayıcılarına para aktaranlara yönelik idari bir yaptırım ise Kanunda düzenlenmemiştir. Dolayısıyla sözleşme yasağı içeren bu düzenlemeye uymamanın idari bir yaptırımı bulunmamaktadır. Ancak BTK diğer kamu kurum ve kuruluşları sözleşme yapma ve para transferi yasağı konusunda memur kılacağı için vergi cezası gündeme gelebilir.

Kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşı karşıya kalan sözleşme taraflarından biri edimini ifa etmiş ise örneğin sosyal ağ sağlayıcı hizmeti vermiş- reklam veren parasını ödememiş veyahut reklam veren parasını ödemiş – sosyal ağ sağlayıcı hizmeti vermemiş ise bu durumda kesin hükümsüzlük ile sonuçlanan borç ilişkisinin tasfiyesi, fiili sözleşme teorisi6 veya sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre edimlere ilişkin uyarlama veya iadeye karar verilecektir.

REKLAM YASAĞI UYGULAMASININ DEVAM EDEN SÖZLEŞMELERE ETKİSİ

BTK’nın Reklam yasağı uyguladığı sosyal ağ sağlayıcıları ile devam eden sözleşmesi bulunan ve reklam hizmeti alımı yapan Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişiler üzerine etkisi ise bir başka tartışma konusudur. Sözgelimi sosyal ağ sağlayıcı ile 5 yıllık bir reklam anlaşması yapan gerçek ve tüzel kişinin hali hazırda devam eden sözleşmesini reklam yasağı uygulamasının ardından sonlandırması mı gerekecektir? Kanunda “yeni sözleşme kurulamaz ve buna ilişkin para transferi yapılamaz” ifadeleri kullanılmıştır. Bu doğrultuda devam eden sözleşmeler kapsamında sosyal ağ sağlayıcısına para transferi yapılamayacağı için devam eden sözleşmeler de kesin hükümsüzlük ile son bulacağı sonucuna mı varılmalıdır? Zira Kanunun koyuluş amacına bakıldığında burada sosyal ağ sağlayıcısının temsilci belirlememesi ve bildirimde bulunmaması karşılığında reklam gelirinden mahrum bırakılmak istendiği sonucuna varılabilir. Bu yaptırımın devam eden sözleşmelere etkisi olmadığı varsayımında; ilgili düzenlemenin devam eden hükümlerinde ise “Reklam yasağı kararının verildiği tarihten itibaren üç ay içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde Başkan, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde elli oranında daraltılması için sulh ceza hâkimliğine başvurabilir. Başvurunun kabulüne ilişkin hâkim kararının uygulanmasından itibaren otuz gün içinde söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde Başkan, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde doksan oranına kadar daraltılması için sulh ceza hâkimliğine başvurabilir. Hâkim ikinci başvuru üzerine vereceği kararında, yüzde elliden düşük olmamak kaydıyla, sunulan hizmetin niteliğini de dikkate alarak daha düşük bir oran belirleyebilir” düzenlemesiyle birlikte sosyal ağ sağlayıcısının bant genişliğinin daraltılması cezası uygulanacaktır.

Sosyal ağ sağlayıcı aracılığıyla geniş kitlelere ulaşmayı hedefleyen ve devam eden sözleşmesi bulunan reklam verenlerin, bu daralma nedeniyle sözleşmeden beklentisinin karşılanamayacağını söylemek hatalı olmayacaktır; bu noktada da TBK’da yer alan “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” hükmü uyarınca kusurlu davranışıyla beklenti içinde olan reklam verenlere karşı borcunu ifa edemeyen sosyal ağ sağlayıcı; kusurlu olarak ifayı yerine getirmemesi neticesinde reklam verenlerin bundan doğan zararları karşılamakla yükümlü olacaktır.