| Okuma Süresi: 5 Dakika

SERMAYE PİYASASI KANUNU MADDE 110 VE TÜRK CEZA KANUNU MADDE 155 BAĞLAMINDA GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU

AYŞENUR BAŞ

TCK m. 155’te düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu, malvarlığına karşı işlenen suçlar arasında yer almaktadır. TCK m. 155/1’de suçun basit hali, m. 155/2’de ise nitelikli hali yer almaktadır. TCK m.155/1’e göre, “başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır”. TCK m. 155/2’ye göre ise, “Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur”. 6362 sayılı SPK’nın 110’uncu maddesi de bu hükümle örtüşür şekilde, failin sahip olduğu hukuki statü ve sermaye piyasası mevzuatından kaynaklanan ilişkiler çerçevesinde işlediği fiillerin cezalandırılması gereğinden hareket etmektedir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasında TCK m. 155’teki güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halleri, ikinci fıkrasında ise, “kayıtları bozmak, yok etmek, değiştirmek veya erişilmez kılmak” şeklinde ifade edilen sahtecilik fiili yaptırıma bağlanmıştır. Güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 110. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmekte olan nitelikli hâller ile korunmak istenen hukuki menfaat, hak sahiplerinin sermaye piyasası araçlarından kaynaklanan mülkiyet haklarının muhafazasının yanı sıra, sermaye piyasasına duyulan güven ile bu piyasaların istikrarının korunması olarak da ifade edilebilir.

GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA VE SAHTECİLİK

MADDE 110 – (1) Aşağıdaki fiiller güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturur; ancak bu durumda 5237 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz:

a) Yatırım kuruluşuna, 58 inci madde kapsamındaki fon kuruluna ve 59 uncu madde kapsamındaki teminat sorumlularına; sermaye piyasası faaliyetleri sebebiyle veya emanetçi sıfatıyla veya idare etmek için veya teminat olarak veya her ne nam altında olursa olsun, kayden veya fiziken tevdi veya teslim edilen sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymeti kendisinin veya başkasının menfaatine satmak, kullanmak, rehnetmek, gizlemek veya inkâr etmek

Fail, sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymetin tevdi veya teslim edildiği kişidir. Suçun konusu, “sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymet” olarak belirlenmiştir. Bu bent kapsamındaki seçimlik hareketlere somut örnekler vermek gerekirse, aracı kurum nezdinde bulunan hisse senetlerini müşterinin talimatı olmaksızın satmak, müşterilere ait paraları talimat olmaksızın hisse alım satımında kullanmak1, aracı kurum yöneticisinin, banka ve bir başka kurumdan aldığı nakit ve krediler için müşterilere ait hisse senetlerini rızalarını almadan rehnetmesi2, zilyetliğinde nakit veya basılı hisse senedi bulunduran aracı kurum çalışanının, bunları gizlemesi gibi durumlar sayılabilir. Failin suçun maddi unsurunu yerine getirirken yarar sağlama kastıyla hareket ediyor olması gerekir. Bu yarar kendi yararı olabileceği gibi başka bir gerçek veya tüzel kişinin de yararı olabilecektir.

Suçun özel görüşün biçimleri bakımından bu bendi incelemek gerekirse, güveni kötüye kullanma, kanuni tanımda belirtilen hareketlerin icrası ile tamamlanmaktadır. İcra hareketlerinin kısımlara ayrılabildiği hallerde, fail elinde olmayan sebeplerle icra hareketlerini tamamlayamazsa teşebbüsten bahsedilir. Örneğin, fail ile alıcı durumundaki kişi arasında satım sözleşmesinin kurulmasından sonra malın kaydi de olsa tesliminin gerçekleştirilememesi, suça teşebbüs olarak kabul edilmelidir.

İştirak açısından ise, güveni kötüye kullanma suçu, failin suçun konusuyla bağlantısı kapsamında özgü suç olduğundan, kendisine tevdi veya teslim yapılmayan veya suç konusu üzerinde denetim yükümlülüğü bulunmayanlar fail olamazlar. Bunların azmettiren veya yardım eden şerik olarak cezalandırılmaları mümkündür.

İçtima açısından ise, güveni kötüye kullanma suçu, bir kimseye karşı, değişik zamanlarda müteaddit defalar aynı suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmişse (zincirleme suç) yahut birden fazla kişiye karşı bir fiille aynı anda işlenmişse (aynı neviden fikri içtima) TCK’nın 43’üncü maddesi çerçevesinde hareket edilir. Ayrıca, bankaların sermaye piyasası işlemlerinde, aracılık faaliyeti yürüttüğü bilinmektedir. Bu kapsamda banka çalışanı temsilcinin, müşteri portföyü üzerinde talimat dışı işlemler yapmak suretiyle tasarrufta bulunması halinde, fiili gerçekleştiren failin banka çalışanı olması nedeniyle özgü suç olan bankacılık zimmeti (Bankacılık Kanunu, m.160) oluşur.

b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak

c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek

Örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık yaptırıma bağlanmıştır. Bu yasağın ihlal edilmiş sayılması için, karı veya malvarlığı azalacak veya artması engellenecek olan tarafın, “halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları” olması ve örtülü işlemin tarafları arasında, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan yahut dolaylı bir bağlantı bulunması gerekir.

Her iki bent hükmünde de yer alan “emsal” ibaresinin tespiti önemlidir. Buna göre, ortaklıkların veya yatırım kuruluşlarının herhangi bir ilişkileri olmayan kişilerle yaptıkları aynı veya benzer nitelikteki işlemler şeklindeki iç emsaller, aynı alanda faaliyet gösteren ve yapı olarak benzer özellikler taşıyan diğer ortaklık veya yatırım kuruluşlarının benzer işlemleri şeklindeki dış emsaller veya ilgili mevzuatta öngörülmüş ise kanuni emsaller, emsal tanımının kapsamındadır. Suçun oluşması için, bu emsallere göre bariz bir farklılık olmalıdır ve bu farklılık herhangi bir ticari, ekonomik veya mali sebeple açıklanamıyor olmalıdır.

Ancak dikkat etmek gerekir ki, bentlerde öngörülen davranışlar, kârda veya malvarlığında herhangi bir azalma meydana getirmemişse yahut malvarlıklarının artmasını engellememişse suçun maddi unsuru oluşmayacaktır.

B bendi bakımından halka açık ortaklıkların, C bendi bakımından ise, halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının “karları ve malvarlıkları” suçun konusunu oluşturmaktadır. Örtülü kazanç aktarımı teşkil eden fiiller açısından suçun faili, esas olarak halka açık ortaklığın yetkilileri olarak ifade edilebilir.

Mağdur, suçun konusunu oluşturan sermaye piyasası araçlarının hak sahibi olan kişi yahut kişilerdir. SPK ise öğretide savunulduğu üzere, bu suç tipi yönünden ilgili değerlerin doğrudan hak sahibi olmadıkça, mağdur sıfatını haiz değildir. Ancak yargılamada müdahil sıfatı kazanabilir.

Suçun özel görüşün biçimleri bakımından incelemek gerekirse, örtülü kazanç aktarımı oluşturan fiiller açısından, birinci fıkranın (b) bendinde halka açık ortaklıkların malvarlıklarının ya da karlarının azaltılmasına matuf işlemlerin yarıda kalması, (c) bendinde ise, halka açık ortaklıklar ve bunların iştirak ya da bağlı ortaklıklarının malvarlıklarının veya karlarının azalması yahut bunların artmasına engel olunması şeklinde belirtilen neticelerin gerçekleşmemesi veya örtülü işlemlerin tamamlanamaması halinde teşebbüs söz konusu olur.

İştirak açısından, halka açık ortaklığın yetkilisi ile birlikte fiil üzerinde hakimiyet kuran herhangi bir kimsenin suçun müşterek faili olabileceğini kabul etmek gerekir. Keza örtülü kazanç aktarımının karşı tarafında bulunan gerçek kişiler veya tüzel kişilerin yetkilileri de somut olayın özelliklerine göre müşterek fail olarak sorumlu tutulabilir.

(2) Yatırım kuruluşu, 58 inci madde kapsamındaki fon kurulu ve 59 uncu madde kapsamındaki teminat sorumluları bünyesinde tutulan kayıtları bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan kişiler, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak 5237 sayılı Kanunun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerinden mahkûmiyete bağlanan kanuni sonuçlar, bu suçtan mahkûm olanlar hakkında da uygulanır.

(3) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişi, etkin pişmanlık göstererek 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı Hazineye;

a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz, b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir,
c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir.”

Son fıkrada, cezada indirim yapılmasını gerektiren yahut cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlığa yer verilmiştir. Ancak bu düzenleme ile sadece örtülü kazanç aktarımı yönünden etkin pişmanlığa yer verilmiş, ilk fıkranın (a) bendine ilişkin ne şekilde hareket edileceği gösterilmemiştir. Öğretide, güveni kötüye kullanmanın nitelikli hali olarak sayılan fiiller bakımından, TCK m. 168’teki etkin pişmanlık hükmünün uygulanacağı ifade edilmektedir.

(B) ve (c) bentleri için getirilen etkin pişmanlığın gerçekleşme zamanına ilişkin olarak da üçlü bir ayrım yapılmıştır. Belirtilen tutarların, soruşturma başlamadan önce ödenmesi cezayı kaldıran; soruşturma evresi veya hüküm verilmeden önce kovuşturma evresinde ödenmesi ise, kademeli olarak cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep sayılmıştır.

YAPTIRIM

SPK m. 110’daki fiiller, TCK m. 155’teki güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halleri olduğundan, maddenin birinci fıkrasında, bu fiilleri işleyenler hakkında; “5237 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak cezanın üç yıldan az olamayacağı” öngörülmüştür. TCK m. 155/2 fıkrası dikkate alındığında, söz konusu fiiller nedeniyle soyut cezanın; üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası olduğunu ifade etmek gerekir. SPK m.110/1 fıkrasında yollama yapılırken adli para cezasından bahsedilmediğinden, TCK m. 155/2’de yer alan “üç bin güne kadar adli para cezası” hükmünün inceleme konusu suçta tatbik edilip edilmeyeceği tereddüt oluşturmaktadır. Öğretide, SPK m. 110/1’de “hükmolunacak ceza” ibaresinden sonra sadece “hapis cezasının” miktarından söz edildiğinden, kanunilik prensibi uyarınca, adli para cezasına ilişkin hükmün tatbik edilemeyeceği ifade edilmektedir.

KAYNAKÇA

BALCI, U., Türk Hukukunda Güvenı̇ Kötüye Kullanma Suçları (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019). https://dspace.ankara.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/20.500.12575/71415/608835%20%281%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y

EVİK, A. H., Sermaye Piyasası Kanununda Düzenlenen Güveni Kötüye Kullanma ve Sahtecilik Suçları – I: Sermaye Piyasası Kanununda Düzenlenen Güveni Kötüye Kullanma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, 14(41), 623-653

YENİDÜNYA, A. C., CANPOLAT, C., (2014). Sermaye Piyasası Kanunu’nda Düzenlenen Güveni Kötüye Kullanma Suçu (SPK.m.110/1, 3). Banka ve Finans Hukuku Dergisi, 3(9), 109- 159.

https://www.emreheper.av.tr/spk-guveni-kotuye-kullanma-ve-sahtecilik-sucu/