| Okuma Süresi: 6 Dakika

ORTAK VELAYET NE DEMEKTİR?

STJ. AV. EDA ALTIPARMAK

Velayet Nedir?

Bir çocuğun içinde yetiştiği aile ortamı, dahil olduğu toplumun da geleceğini belirleyen en önemli başlangıç noktasıdır. Çocukların temel ihtiyaçları; sevilmek, kendilerini güvende hissetmek ve gelişimlerini sürdürebilmektir. Boşanan anne ve babalar, çocukların velayetine ilişkin süreci doğru yönetmeli, anne-babanın, annelik ve babalık görevlerini tam olarak sürdürmeye devam etmelidir.

Velayet, çocuğun bakımı, korunması ve temsil edilmesi için anne ve babaya verilmiş olan hukuksal bir haktır. Eşlerin boşanmasından sonra çocukların kiminle kalacağı, velayetin kimde olacağı gibi kararlar ise Aile Mahkemelerinde ‘’Velayet Davası’’ ile sonuca bağlanır.

Bu durumda, çocukların birey olarak değerlendirilmesi ve kaliteli iletişim için aile üyelerinin birbirini önemsemesi gerektiğinin altını çizen Yargıtay; Türk Medeni Kanunu’na (TMK) göre düzenlenen velayetin verilmesinde değişik bir uygulamaya hayata geçirdi.

 

Türkiye’de İlk Kez Verilen Ortak Velayet Kararı

Çocuğun velayetinin hem anneye hem de babaya verilmesine ilişkin ‘’Ortak Velayet’’ kararı TBMM’nin kabulü ve Yargıtay 2. Hukuk dairesinin 20.02.2017 tarihinde vermiş olduğu içtihat ile ilk defa gündeme geldi. Böylece Türkiye 1985 tarihinde imzaladığı Uluslararası Andlaşmaya da taraf oldu.

Belirtmek gerekir ki; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş Uluslararası Andlaşmalar ‘’Kanun’’ hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş, temel hak ve özgürlüklere ilişkin Uluslararası Andlaşmalar ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda ‘’Uluslararası Andlaşma’’ hükümlerine göre karar verilmesi ise esastır. (Anayasa Madde 90)

Bu kapsamda; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın bu yeni içtihadı ile 6684 sayılı ‘’Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol”ün onaylanmasının uygun bulunduğuna dair kanun yürürlüğe girdi.  Kanunun yürürlüğe girmesi ile ortak velayeti engelleyen, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri örtülü olarak ortadan kaldırılmış oldu.

Karara gerekçe olarak ise; yukarıda da bahsi geçen Türkiye’nin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25 Mart 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanıp, yürürlüğe girmesi gösterildi.

Ortak Velayet Nedir?

Türkiye Cumhuriyeti adına imzalanan bu protokol içerisinde yer alan; Ek 7 No’lu Protokol”ün 5. madde hükmüne göre “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar” hükmü bulunmaktadır.

  • Yürürlüğe giren Uluslararası Andlaşma ile boşanma davalarında, çocukların velayetinin ortak olması, böylelikle ülkemizde de uygulanabilir hale geldi. Evliliğin boşanma ile sonlanması halinde ortak velayet asıl olup, velayetin eşlerden birine verilmesi ise istisna oldu.
  • Kabul edilen yeni kanunla birlikte, idrak edebilme çağındaki çocuk, velayeti konusunda yapılan açıklamaları mutlaka dinledikten sonra, çocuğun koşullara uygun talepleri de göz önünde bulundurulur.
  • Ortak Velayet ile taraflar kural olarak, çocuğun giderlerine eşit şekilde katılırlar. Ortak velayet düzenlemesi yapılmışsa talep olması halinde, her bir eşin yapacağı katkı miktarı, yani iştirak nafakası mahkemece belirlenir. Verilen hüküm, kesin hüküm nitelinde değildir. Velayetin ortak verilmesi için karar tarihi ne olursa olsun hükmün ortak velayet talebiyle istinaf veya temyiz edilmesi mümkündür.

 

Ortak Velayet Ne Gibi Yenilikler Getirecek?

Derdest olan dosyalar için ortak velayet verilmesi kabul edilebilecek ve ayrıca taraflar kesinleşmiş karar olsa dahi müşterek çocuğa ilişkin olarak ‘’Ortak Velayet Davası’’ açabileceklerdir.

 

Ortak Velayet İle İlgili Gerekçeli Karar

T.C.
Y A R G I TA Y
2. Hukuk Dairesi

Y A R G I T A Y İ L A M I

DAVA TÜRÜ : Velayet
TEMYİZ EDEN : Davacı

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk Chelsea Lynsey Boyd’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.

Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır (MÖHUK m. 17/1).

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. (MÖHUK m.5/1).

Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.

Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.

Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır (TMK m. 182/1-2).

Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.

Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.

Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).

Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)

“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ORTAK VELAYET” DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE “AÇIKÇA” AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.

O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.