| Okuma Süresi: 7 Dakika

61102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNUNUN 376 NCI MADDESİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN USUL VE ESASLAR HAKKINDA TEBLİĞ IŞIĞINDA SERMAYENİN KAYBI VE BORCA BATIK OLMA HALİ

AV. HAKKI CİHAN TÜRK AV. KARDELEN DEMET ATAY

 

  1. GENEL OLARAK

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) 376. Maddesi ile Yönetim organına sermayenin kaybı ve borca batık olma durumunda bu durumu Genel Kurula bildirim ve gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü getirilmiştir. Şirketin idaresi ve genel işleyişinden Yönetim Kurulu’nun görev ve yetki alanında olduğundan bahisle bu durumun tespiti de yine Yönetim Kurulunca yapılacaktır; zira yıllık olarak bilançoların oluşturulması da yine Yönetim Kurulu’nun sorumluğundadır.

Son dönemde yaşanan ekonomik hareketlilik, döviz kurlarında beklenmedik dalgalanmalar, konkordatonun da hukuk sistemimizde yaygınlaşması ile birlikte TTK 376 hükmünde düzenlenen sermaye kaybı ve borca batık olma durumunun daha çok karşımıza çıkmasına sebebiyet vermiştir. Bu sebeple uygulamada daha az rastlanan TTK 376 hükmü nispeten önemli bir hale gelmiş ve bu doğrultuda ticaret bakanlığı bu maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirleme ihtiyacı duymuştur. Bu doğrultuda 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNUNUN 376 NCI MADDESİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN USUL VE ESASLAR HAKKINDA TEBLİĞ (“Tebliğ”) 15.09.2018 tarihli Resmi Gazete Yayınlanarak yayım tarihi itibari ile yürürlüğe girmiştir.

Her ne kadar TTK md. 376 sermayenin kaybı ve borca batık olma başlığını taşısa da madde hükmü sermaye kaybını sermaye ile yedek akçeler toplamının yarısından fazlasının karşılıksız kalması ve sermaye ile yedek akçeler toplamının 2/3’ünün karşılıksız kalması şeklinde kendi arasında ikiye ayırmıştır.  Netice itibari ile TTK md. 376’nın uygulanma halini

  1. Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması
  2. Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması
  3. Şirketin Borca Batık Olması

şeklinde iki ana başlık altında incelenmek üzere üçe ayırabiliriz. Keza her üç durumda alınacak önlemler ve takip edilecek süreçler farklıdır.

 

  1. SERMAYE KAYBI

Kanun gereği sermaye kaybı halleri Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması ve Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması olarak ikiye ayrılmıştır.

Tebliğe istinaden yönetim organı sermaye kaybı hallerinde durumun tespiti halinde derhal genel kurulu toplantıya çağıracak ve gündeminde bu duruma yer verecektir. Ancak tebliğ, genel kurulun gündemde belirtilen konuları görüşmesi ilkesine başkaca bir istisna daha yaratmış, bu durumda gündemde yer almasa bile bu durumun Genel Kurul’da görüşüleceği belirlenmiştir (Tebliğ mad. 5/2). İstisnai bir hal olmasından bahisle bu hususun gündemde görüşülmesi için pay sahiplerinin oybirliği ile onay vermesi şartı aranmamaktadır.

Ayrıca her iki sermaye kaybı halinin tespiti için de kanun koyucu sermaye kaybının son yıllık bilançolardan anlaşılması şartını getirmiş ve buna istinaden yönetim organının bu durumun ara bilanço ile tespit edilmesi yönünde herhangi bir gereklilik bulunmadığını öngörmüştür. Bu durum borca batık olma hali için ise geçerli değildir.

 

  1. SERMAYE İLE KANUNİ YEDEK AKÇELER TOPLAMININ YARISININ ZARAR SEBEBİYLE KARŞILIKSIZ KALMASI

TTK 376 hükmünün birinci fıkrası “Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar“ hükmünü haizdir.

Kanun hükmü gereğince, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde yönetim organı iyileştirici önlemleri de yine Genel Kurula sunmak durumundadır. Tebliğ ise yönetim organının bu yükümlülüğünü açıklamış, iyileştirme önlemlerini örneklendirmiştir. Bu itibarla yönetim organı şirketin içinde bulunduğu durumu detayları ile birlikte genel kurula izah etmek ve şirketin son bilançosunu genel kurula sunmakla yükümlüdür. Gerek madde hükmünde gerekse tebliğde belirtildiği üzere, şirketin içinde bulunduğu mali duruma ilişkin olarak iyileştirici tedbirleri sunmak yönetim organının sorumluluğundadır.

Burada önemle altı çizilmesi gereken konulardan biri de “Sermaye İle Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Yarısının Zarar Sebebiyle Karşılıksız Kalması halinde sunulacak iyileştirici tedbirlerin” gerek kanunda gerekse tebliğde sınırlı olarak (numerus clausus) olarak sayılmamış ve yönetim organına kendi “uygun gördüğü” iyileştirici önemleri sunma hakkının tanınmış olmasıdır. Ancak her halükarda alınacak iyileştirici önlemlerin amacının şirketteki mali kötüleşmeyi durdurmak ve etkilerini hafifletmek olması esastır. Tebliğ içerisinde iyileştirici önlemler;

  • sermayenin tamamlanması,
  • sermaye artırımı,
  • bazı üretim birimlerinin veya bölümlerinin kapatılması ya da küçültülmesi,
  • iştiraklerin satışı,
  • pazarlama sistemlerinin değiştirilmesi” şeklinde örneklendirilmiştir.

 

Görüleceği üzere bu önlemler şirkete nakit girişini sağlayacak önlemler olabileceği gibi organizasyonel değişiklikler yaparak şirketin giderlerini kısmak şeklinde de olabilir.

Genel Kurul kendisine sunulan iyileştirici tedbirleri kabul etmekle yükümlü olmayıp, kendisi bu önerileri değiştirebilir ya da başkaca bir tedbir alınmasını kararlaştırabilir. Ne var ki, tebliğin lafzından idari organın sunduğu “iyileştirici tedbirlere rağmen” Genel Kurul’un herhangi bir önlem alınması yönünde bir karar alma zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira  Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması ve genel kurulun herhangi bir tedbir alamaması durumunda şirketin akıbetine ilişkin belirli sonuçlar öngörülmüşken “Sermaye İle Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Yarısının Zarar Sebebiyle Karşılıksız Kalması” hali için herhangi bir yaptırım ya da hukuki sonuç öngörülmemiştir. Bu itibarla yönetim kurulu sermaye kaybını ve bu kapsamda iyileştirme tedbirlerini genel kurula bildirmiş olmasına karşın bahsi geçen tedbirlerin uygulanmaması yahut farklı tedbirlerin alınması durumunda artık sorumluluğundan söz etmek de mümkün olmayacaktır.

 

  1. SERMAYE İLE KANUNİ YEDEK AKÇELER TOPLAMININ ÜÇTE İKİSİNİN ZARAR SEBEBİYLE KARŞILIKSIZ KALMASI

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması hali TTK’nın 376. Maddesinin ikinci fıkrasında “Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer” şeklinde düzenlenmiştir.

 

Maddenin ikinci fıkrasının emredici bir kanun hükmü niteliğinde olması ve tebliğin de yine bu yönde bir içeriği sahip olması nedeniyle sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde Genel Kurul;

  1. Sermayenin üçte biri ile yetinilmesi ve sermaye azaltımı yapılması
  2. Sermayenin tamamlanması
  3. Sermayenin artırılması

şeklindeki tedbirlerden birini almak zorundadır.

 

  1. Sermayenin üçte biri ile yetinilmesi ve sermaye azaltımı yapılması

Şirket sermayesinin karşılıksız kalması aslında sermayenin erimesi durumudur. Bu sebeple şirketin eriyen sermaye ile devam etmek yönünde karar vermesi; ana sözleşmede öngörülen esas sermaye tutarının değiştirilerek gerçekte var olan (kalan) sermayeye indirilmesi anlamına gelmektedir. Bu sebeple, şirketin üçte bir sermaye ya da daha azı ile yetinmeye karar vermesi halinde şirketin TTK’nın 473-475. Madde hükümlerine göre sermaye azaltımı yapması gerekmektedir. Yasa koyucu, Tebliğin 8. Maddesinin 2. Fıkrasında, Kanununun 474. Maddenin 2. Fıkrası çerçevesinde sermaye azaltımında alacaklılara çağrı yapılarak alacaklarının ödenmesi veya teminat altına alınması koşuluna istisna getirmiştir.  Buna göre sermaye kaybına bağlı sermaye azaltımında alacaklıların çağrılması ve bunların haklarının ödenmesi veya teminat altına alınmasından vazgeçilebilir.

 

  1. Sermayenin tamamlanması

Bu durum sermaye artırımından ya da ortakların şirkete borç vermesi durumundan farklıdır. Zira burada bir dış kaynaktan yararlanma söz konusu olacaktır. Ortaklar kendilerine sunulan bilanço uyarınca burada bulunan açıkları şirkete aktif enjekte ederek kapatmaktadır. Genel Kurul’un önlem olarak sermayenin tamamlanmasına karar vermesi halinde, her ortak payı oranınca katılımda bulunmak zorunda olup, bu para şirkete borç olarak kaydedilmez ya da ileride yapılacak sermaye artışından mahsup edilmez. Başkaca bir deyişle tebliğde belirtildiği üzere karşılıksızdır. Her ne kadar TTK madde 376 hükmü sermaye ile kanuni yedek akçelerin karşılıksız kalması halinden bahsetmişse de esas sermayedeki açık kapatılmış ise kanuni yedek akçelerin ayrıca tamamlanmasına gerek bulunmamaktadır.

Burada önemle altı çizilmesi gereken bir konu da sermayenin tamamlanması yönündeki genel kararların “oybirliği” ile alınmak mecburiyetinde olmasıdır. Bu mecburiyet TTK madde 421 fık. 2 uyarınca “bilanço zararlarının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyan kararların”, ki sermayenin tamamlanması da bu tip bir karardır, oybirliği ile alınmak zorundadır.

 

  1. Sermayenin artırılması

TTK madde 376 fık. 2’de sermayenin artırılması iyileştirme tedbirler arasında sayılmamıştır. Burada önemle altı çizilmesi gereken konulardan biri de bu bağlamda sermaye artışı ile sermayenin tamamlanmasının birbirinden farklı işlemler olmasıdır. Zira sermaye artışı esas sermayeyi değiştiren nitelikte bir işlem iken sermayenin tamamlanması, eksik kalan kısmın kapatılması ve esas sermayenin değişmesine yol açmayan bir işlem olarak değerlendirilmektedir. Yeni yürürlüğe giren Tebliğde Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde genel kurulun alabileceği iyileştirici önlemler arasında sermaye artışı ayrıca sayılmıştır.

Öte yandan genel kurul sermayenin azaltılması ile eş zamanlı olarak sermayenin artırılmasına da karar verebilir. Bu şekilde pay sahiplerinin aynı oranda nakit sağlayamaması ya da sermaye artışına hisseleri oranında katılamaması halinde, şirkete nakit sağlayan pay sahibinin, pay sahipliği artarken hisse artırımına katılamayan pay sahibinin hissedarlık oranı azaltmaktadır. Yine bu durumda sermaye artışında uygulanan hükümler uyarınca artırılan sermayenin en az dörtte biri ödenecektir.

Tedbir önlemleri arasında yer alan sermaye artışı sermaye azaltımından bağımsız bir şekilde de gerçekleştirilebilir. Bu durumda ise artırılan sermaye tutarının yarısı tescilden önce ödenmiş olmalıdır. Sermaye kaybına bağlı sermaye artışı bakımından özel bir nisap öngörülmemiş olup, ortakların “rüçhan haklarından” feragat etmesi ve bu surette sermaye artışına katılmaması da mümkündür.

 

  1. SERMAYE KAYBINA BAĞLI TEDBİRLERİN ALINAMAMASI

Gerek kanun hükmünde gerek ise yürürlüğe giren tebliğde şirketin kendiliğinden sona ereceği ve tasfiye işlemlerinin TTK’nın 536. Hükümleri ve devamındaki maddelere göre yürütüleceği belirtilmiştir. Buna göre genel kurulda şirketin tedbirlerin alınmaması yönünde karar alması bir nevi tasfiye kararı olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla TTK Madde 536 uyarınca yönetim kurulunun tasfiye işlemlerini yapması ve bu kapsamda ticaret sicilinde gerekli tescil ve ilan işlemlerini gerçekleştirmesi gerekmektedir.

 

  1. BORCA BATIK OLMA DURUMU

Şirketin borca batık olma hali TTK’nın 376. Maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Söz konusu fıkra hükmü uyarınca “şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesi uyandıran haller”in varlığı halinde yönetim kurulu işletmenin devamlılığı esasına ve aktiflerin muhtemel satış fiyatlarına göre bir ara bilanço çıkaracaktır.

Borca batık olma halinden ise şirketin aktif ve pasiflerinin birbirini karşılayamaması durumunu anlamak gerekir. Uygulamada borca batıklık durumunu gösterir ibareler arasında, çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmemesi,  banka ve finans kurumlarından kredi temin edilememesi, vergi, sigorta, ticari borçlar gibi şirket borçlarının ödenmemesi,  protestolu çek ve senetlerin fazlalığı sayılabilir. Tebliğ ise borca batık olmanın işaretlerinin, yıllık ve ara bilançolardan, denetim raporlarından tespit edilebileceğinden bahsetmektedir.

Çıkarılan ara bilançoda şirketin aktiflerinin pasiflerini karşılamaya yetmediğine, diğer bir deyişle borca batık olduğuna karar vermesi ve şirketin Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde alınması öngörülen tedbirlerden birini almaması  (Tebliğ mad. 7) halinde yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesine bildirerek şirketin iflasını talep etmelidir.

Yukarıda belirtildiği üzere şirket yönetim kurulu, borca batıklık emarelerinin tespiti üzerine hem aktiflerin rayiç değerlerine göre hem de işletmenin devamlılığı esasına göre ara bilanço çıkarır. Yönetim kurulu, her iki ara bilançodan da şirket aktiflerinin borçları karşılamadığını tespit eder ise şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine borca batıklık bildiriminde bulunarak şirketin iflasını istemek ile yükümlüdür.

Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretlere rağmen yönetim kurulunun ara bilanço çıkartamaması ve çıkartılan bu ara bilançoda aktiflerin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılmasına rağmen mahkemeye iflas başvurusu yapmaması halinde; yönetim organımın kanundan ve şirket esas sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihmal ettikleri gerekçesi ile şirket, pay sahipleri ve şirket alacaklılarına karşı sorumlu olacaklardır.

 

  1. SERMAYE KAYBI ve BORCA BATIKLIK OLMA DURUMUNDA BİRLEŞMEYE KATILMA

Yukarıda açıklanan çarelere ek olarak Tebliğin 14. Maddesi uyarınca sermaye kaybı veya borca batık durumda olan bir şirket, kaybolan sermayeyi karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bir şirket ile de birleşebilir. Bu husus TTK madde 139’da da bu imkan öngörülmüş olup, Tebliğin burada sağladığı yenilik TTK Madde 139 fık. 2’de düzenlenen “Birinci fıkradaki şartın gerçekleşmiş olduğunu ispatlayan belgelerin” şeklindeki belirsiz ifadenin  “Birleşmeye taraf olan bir şirketin, sermayesiyle kanuni yedek akçeleri kaybolmuş veya borca batık durumda olması halinde; birleşmeye taraf olan diğer şirketin kaybolan sermayeyi veya borca batıklık durumunu karşılayacak miktarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip bulunduğu ve buna ilişkin tutarların, hesap şekli de gösterilerek doğrulandığı veya belirtilen durumların mevcut olmadığının doğrulandığı yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile ortaya konulabilir” şeklinde açıklanmış olmasıdır. Devrolunan şirketlerin denetime tabi olması halinde bu rapor, denetime tabi şirketin denetçisi tarafından da hazırlanabilir.

 

  1. KUR FARKI ZARARLARIN DİKKATE ALINMAMASI

Diğer yandan Tebliğ’de Geçici Madde 1’de ele alınan önemli hususlardan biri de 1/1/2023 tarihine kadar TTK Madde 376 kapsamında sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin yapılan hesaplamalarda, henüz ifa edilmemiş yabancı para cinsi yükümlülüklerden doğan kur farkı zararları dikkate alınmayacaktır. Diğer bir deyişle kur farkı zararlarının hesaplamaya dahil edilmediğinde sermayenin yarısı yahut üçte ikisi karşılıksız kalmıyor yahut şirketin aktifleri pasiflerini karşılıyorsa sermaye kaybı yahut borca batıklık durumuna bağlı hukuki sonuçlar ortaya çıkmayacaktır.