| Okuma Süresi: 12 Dakika
|

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Keşif Nedir?

KERİM KOCAMAN AHMET ÇAĞDAŞ KİZİR EMİNE KAMACIOĞLU
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Keşif Nedir?

HMK’da Keşif Nedir? – Bilgi Notu

Konu: 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Keşif.

Konu Özeti ve Değerlendirmeler: Keşif, hâkimin hüküm ve sonuçlarını hukuki çerçevede gerekçelendirmek suretiyle serbestçe değerlendirebileceği takdiri delillerden olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 288 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Keşfin usulüne uygun yapılmaması yahut eksik yapılması yüzünden birçok yerel mahkeme kararının Yargıtay tarafından bozulduğu ve keşfin tekrar yapılmasına karar verildiği kararlar mevcuttur.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Keşif

Keşif, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. 1086 sayılı mülga Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda keşfin konusu sadece taşınmazlarla sınırlandırılmış iken, yapılan düzenlemeyle birlikte keşfin konusunun kapsamı genişletilmiştir. Buna göre, keşif taşınmazların yanı sıra taşınır eşya, her türlü vakıa ve hatta insan bedenini de kapsamaktadır. Aynı zamanda, keşfe katlanma zorunluluğu ve kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle özel olarak düzenlenen soybağı tespiti için yapılacak inceleme de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.

Keşif Kararı

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesine göre, hâkim uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Aynı maddenin gerekçesinde ise keşif, hâkimin uyuşmazlık konusunu oluşturan şeyi bizzat müşahede ederek bilgi sahibi olması olarak tanımlanmıştır.

Buna göre keşif, yalnızca hukuki uyuşmazlığa konu olan şey hakkında değil, bu uyuşmazlığın çözümü için doğrudan gözlemi gerektiren her vakıa hakkında da şartları oluştuğu takdirde gerçekleştirilebilir.

Örneğin, uyuşmazlık konusu bir taşınmaz ise hâkim bizzat gidip gezerek taşınmazın sınırlarını yerinde tespit edebilir ya da uyuşmazlık konusu belli bir gıda ise tadabilir, bir eşya ise dokunabilir ya da uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan herhangi bir şekilde duyu organlarını kullanarak keşfi gerçekleştirebilir.

Hâkimin uyuşmazlık konusunu yerinde ve bizzat incelemesi keşif delilini diğer takdiri delillerinden daha güvenilir kılmaktadır. Bu yönüyle keşif, delillerin doğrudanlık ilkesinin de en etkili kullanıldığı örneklerden biridir. Uyuşmazlığa konu olan şey, mahkeme salonuna getirilip sağlıklı bir şekilde burada da hâkim tarafından bizzat incelenerek keşif gerçekleştirilebilir.

Keşfin Yapılması

Keşif, uyuşmazlık konusu şey üzerinde sınırlı değildir. Buna göre keşif, uyuşmazlığın çözümünde ispata ilişkin her türlü vakıa üzerinde de gerçekleştirilebilir. Örneğin, uyuşmazlık konusu vakıanın gerçekleştiği yeri gören kamera kayıtlarının bizzat hâkim tarafından incelenmesi de keşif sayesinde gerçekleştirilir. Keşif yoluyla taşınmazın mevcut durumunun görülmesi, DNA analizi, uyuşmazlık konusu şeylerin tadılması, ses ve görüntü kayıtlarının incelenmesi, insan vücudunun muayenesi, bozuk ya da ayıplı eşyanın incelenmesi mümkündür.[1]

Yargıtay 1.Hukuk Dairesi 2017 tarihli bir kararında bu hususa; “…Öte yandan Hukuk Muhakemeleri Kanununun 288 ve 291. maddesinde keşfin nasıl yapılacağı hüküm altına alınmış, keşif, mahkemenin, kişiler veya nesneler üzerinde doğrudan ve duyu organlarına dayanarak bilgi sahibi olması olarak tanımlanmıştır…” (Yargıtay 1. H.D., 2015/404 E., 2017/3171 K., 5.06.2017 T.) ilişkin içtihatta bulunmuştur.

Keşif delilinin geniş olarak ele alınması gerektiğinden kullanılabilmesi bakımından da Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 400. maddesinde taraflardan her birinin görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla da keşif yapabileceği düzenlenmiştir.

Taraflardan birinin sözlü yargılamaya kadar talep etmesiyle yahut mahkemece kendiliğinden keşif kararı verilebilecektir. Keşif yapılmasını isteyen taraf dilekçelerin değişimi aşamasında bu talebine dayanmalıdır aksi takdirde yargılamanın sonraki aşamalarında taraflar yalnızca hâkimin re ’sen karar vermesini talep edebilir. Hâkim, tarafların bu talebiyle bağlı değildir.

Kanunda tahkikat sırasında söz konusu olacak işlemler için tahkikat sonuna kadar yapılabileceği düzenlenmişse de öğretide hükmün lafzı gereği tahkikat tamamlanmış olsa da sözlü yargılamaya kadar keşfin icrasının yapılabileceğine dair görüşler mevcuttur.

Aynı şekilde, her ne kadar sözlü yargılama duruşmasına kadar hâkim keşif kararı alabilecek ise de usul ekonomisi gereği hakimin; önce diğer delilleri toplaması, değerlendirmesi, dosyayı keşif aşaması için olgunlaştırması ve ondan sonra keşif kararı alarak keşfe gitmesinin esas olacağına dair görüşler de mevcuttur. Dolayısıyla, keşif icra edilmeden önce varsa tarafların yargılamaya ilişkin ve keşif konusuna ilişkin tüm belgeleri mahkemece toplanmalıdır.

Keşfe Yetkili Mahkeme Hangisidir?

Keşfe yetkili mahkeme HMK’nın 289. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre keşif, davaya bakan mahkemece icra edilir. Keşif konusu, mahkemenin yargı çevresi dışında ise inceleme istinabe suretiyle yapılır.

Keşif konusu, büyükşehir belediye sınırları içerisinde ise inceleme davaya bakan mahkeme tarafından da yerine getirilebilir. Keşfi yapmaya davaya bakan mahkemenin hâkimi yetkilidir. Hâkim bu yetkisini HMK’da 289. maddesinde düzenlenen istinabe yolu hariç hiçbir şekilde devredemez.

Nitekim Yargıtay da bir kararında; “Keşif tarihinde yürürlüğe girmiş olan 6100 sayılı HMK’nın 289/1. maddesinde, keşfin davaya bakan mahkemece icra edileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Yasanın bu hükmü uyarınca keşfin, iki tarafın usulen davet edilmesinden sonra yüzlerine karşı ve davete uymamaları halinde gıyaplarında mahkeme veya tahkikat hâkimi tarafından yapılması gerekmektedir. Hâkim, bu yetkisini bilirkişiye devredemez.” (15 H.D. 09.03.1998 gün 4864/874 E. ve K. Sayılı Kararı) şeklinde bir değerlendirme yaparak hâkimin bizzat keşif yetkisini kısmen veya tamamen bir başka kişiye, örneğin bilirkişiye, devredemeyeceğine hükmetmiştir.

Aynı karara dayanarak, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas: 2015/5719 Karar: 2016/375 25.01.2016 tarihli kararında; “Somut olayda ise davacı tarafından elektrik tesisat işlerinin yapıldığını iddia ettiği yerlerden sadece iki tanesinde keşif yapılmış, bilirkişiye diğer mahalleri gezip yerinde inceleme yapması için yetki verilmiştir. Mahkemenin keşif yetkisini kanuna aykırı olarak bilirkişiye devretmesi ve bu şekilde keşif yapılması sonucu düzenlenen bilirkişi rapor ve ek raporunun hükme esas alınması doğru olmamış, açıklanan nedenle kararın bozulması gerekmiştir.” diyerek yine mahkemenin yetkisinde olan keşif yapma yetkisinin kanunda düzenlenen istinabe yolu hariç başkasına devredilemeyeceğini belirtmiştir. Bu değerlendirmeyle yerel mahkemenin kararı bozulmuş, yeniden keşif yapılması istenmiştir.

Keşfin Yapılması

Keşfin yeri, kapsamı ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. İstinabe suretiyle yapılacak keşiflerde bu belirlemeyi istinabe olunan mahkeme yapacaktır. Resmî çalışma saatleri dışında, tatil günlerinde ve adli tatil içinde keşif yapılabilir. Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapılır. Davayı takip edenler mahkeme kararıyla keşfin yeri ve zamanı hakkında bilgi sahibi olacaktır. Davanın oturumlarının başında yapılan tebligatla davayı takip etmeyen kişiye, bulunmadığı oturumlarda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği tebliğ edildiğinden, keşif yeri ve zamanının bulunmayanlara ayrıca tebliğine gerek görülmemiştir.

Bu takdirde, davayı takip etmeyen kişiye, bulunmadığı oturumda keşif kararı alındığı takdirde bu kişiye keşif kararına dair ayrıca tebliğ yapılmasına gerek yoktur. Fakat, Yargıtay sayılan durumlar haricinde taraflara haber vermeden ve hatta bazen henüz dava dilekçesi dahi tebliğ edilmeden keşif yapılmasının tarafların hukuki dinlenilme hakkının ihlali olduğu yönünde birçok karar verilmiştir.

Bu kararlardan birine göre; “6100 sayılı HMK’nun 288 vd. maddelerinde düzenlenen keşif müessesesinden maksat, çekişmeli mahallin yerinde incelenmesidir. Aynı yasanın 290. maddesinde keşifle ilgili yapılacak işlemlerin ne olduğu gösterilmiş, özellikle keşfe iki tarafın usulen davet edilmesi gereğine değinilmiştir. Başka bir anlatımla, iki taraf usulen davet edilmeden yerinde keşif suretiyle inceleme yapılamaz. Somut olaya gelince; 21430 sayılı parselin malikleri davaya Dairemizin bozma kararına uyulduktan sonra dahil edilmiş, ancak keşif onların davaya icabetinden önce 06.12.2007 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla, kayıt maliki olan davalılar keşfe davet edilmeksizin yokluklarında keşif icra edilmiş, savunma hakları bu şekilde kısıtlanmıştır.” (Y. 14. HD. T. 18.10.2011, E. 7549; K. 12246) şeklinde bir değerlendirme yaparak usulüne uygun şekilde keşfe davet edilmeyen davalıların savunma hakkının kısıtlandığı ve hukuki dinlenilme hakkının elinden alındığına karar vermiştir.

Keşif yeri ve zamanı, keşif konusu ve söz konusu keşif konusu hakkında keşif mahallinde neler yapılacağı, açık biçimde keşif giderlerinin neler olduğu ve hangi tarafın ne kadar süre içinde bu giderleri ödemesi gerektiği, keşif sırasında bilirkişi incelemesi yapılacaksa veya tanık dinlenecekse bu hususlara dair açıklayıcı bilgiler ve sayılan tüm bu hususlara uyulmaması halindeki gerçekleşecek sonuçlar keşif kararında yer almalıdır. Keşiften önce keşif giderlerini hâkim kesin olarak belirlemeli, hangi tarihe kadar keşif giderlerinin yatırılması gerektiğini de belirtmeli ve kesin süre içinde yatırılamadığı takdirde sonuçlarını da ödemekle yükümlü tarafa bildirmelidir.

Mahkeme keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Uyuşmazlık konusu şey özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği hâllerde, bu nitelikleri taşıyan kişi de hazır bulundurularak keşif yapılır. Yargıtay kimi kararlarında bu hususu da gözeterek karar vermiştir. Buna göre Yargıtay tanık ve bilirkişi eksikliğinden kaynaklı vermiş olduğu bir kararda; “…davaya konu taşınmazlar çamlık, taşlık ve çalılık nitelikleri ile tespit edildiklerine göre 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi uyarınca diğer kazanma koşulları yanında imar ve ihya koşullarının da araştırılıp belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, yerel bilirkişi ve tanıkların 258, 259. (HMK. m. 243, 244, 259 ve 290/2 ) maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza dair bulunması nedeni ile keşif yerinde dinlenilmeleri, davacının taşınmazların imar ve ihyasına hangi tarihte başladığı, imar ve ihyayı ne şekilde yaptığı, hangi biçimde emek ve para sarf ettiği, tutanaklarda çamlık, taşlık ve çalılık yazılı bulunduğu 1991 yılında yapılan tespitlerde bu nitelikleriyle belirlendikleri, imar ve ihyalarının henüz tamamlanmadığı gözetilerek, yerel bilirkişi ve tanıklara tutanakların edinme sebepleri ile nitelik bölümleri okunarak bilgilerine başvurulması, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığının olaylara dayalı olarak kesin bir biçimde saptanması, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır. 713/1. maddesi gereğince açılan tescil davaları kamu düzeni ağırlıklı davalar olup bir bakıma kendiliğinden araştırma ve inceleme prensibine tabidirler. Bu hususun göz önünde tutulması gerekir…” (Yargıtay 8.H.D., 2016/21832 E., 2017/1309 K., 07.02.2017 T.) şeklinde değerlendirme yaparak tanık ve bilirkişi eksikliğinden bahisle eksik araştırma ve inceleme yapıldığına karar vererek keşfin yeniden yapılmasına hükmetmiştir.

Bilirkişi ve tanık usulüne uyulmamasından kaynaklı bozma kararı verilen diğer Yargıtay kararları aşağıda listelenmiştir.

Yargıtay 8.H.D., 2017/16287 E., 2017/16816 K., 13.12.2017 T.;

O halde mahkemece; dava konusu taşınmaz başında yeniden keşif yapılarak yerel bilirkişi ve taraf tanıkların HMK 259 ve 290/2. maddeleri gereğince keşif yerinde dinlenmelerinin sağlanması, taşınmazın öncesinin kime ait olduğu, kimden kime ne şekilde ve hangi tarihte intikal ettiğinin, davacının zilyetliğinin başlangıcı ve sürdürülüş şeklinin yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrıntılı olarak sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde, HMK 261. maddesi gereğince aykırılığın giderilmesi, keşfe katılacak teknik bilirkişiden taşınmazlardaki fiili kullanımı gösterecek şekilde ayrıntılı ve denetime elverişli rapor temin edilmesi…

Yargıtay 16.H.D., 2015/20776 E., 2018/171 K., 25.01.2018 T.;

…Mahkemece; yapılan keşif, tapu kayıtları, satış senedi, mahalli bilirkişi ve tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Yargıtay bozma ilamına uyulmakla taraflar yararına usuli müktesep hak oluşur. Bu hakkın zedelenmemesi için bozmada işaret edilen hususların eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerekir. Hükmüne uyulan bozma ilamında taraf tanıklarının keşif mahalline davetiye ile çağırılmaları, tanık ve bilirkişi beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmesi ve taşınmazda duvar temelinin bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesi, fen bilirkişisine keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli rapor ve harita düzenlettirilmesi gereğine değinildiği halde mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. O halde, doğru sonuca ulaşılabilmesi için hükmüne uyulan bozma ilamında işaret edildiği gibi dava konusu taşınmazın öncesini bilen yerel bilirkişilerin tespiti ile taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları 6100 sayılı HMK’ nın 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri gereğince, davetiye ile çağrılarak, taşınmaz başında dinlenilmeli, dava konusu taşınmazın öncesi itibariyle niteliği, umuma ait yol olup olmadığı, yol değilse kime ait olduğu, kimden kime, ne şekilde intikal ettiği, davalı … muhtarının iddia ettiği taş duvar temelinin zeminde bulunup bulunmadığı ve yeri, zeminde mevcutsa bu temelin davacının taşınmazının sınırını oluşturup oluşturmadığı hususları etraflıca sorulup belirlenmeli, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde HMK’ nın 261. maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların yüzleştirilerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı, teknik bilirkişiden Yargıtay denetimine elverişli beyanlarda geçen kavramların ve varlıkların yerleri krokisine işaretli ölçekli ve koordinatlı rapor alınmalı, ondan sonra oluşacak durum ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır…

Keşif tamamlandıktan sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 290. maddesinin ikinci fıkrasına göre, keşif tutanağı düzenlenir. Buna göre keşif sırasında, yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir. Tutanağa, hâkimin keşif konusu ve mahalliyle ilgili gözlemleri de yazılır. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir.

Ayrıca, Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan 09.07.2017 tarihli “Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı Taslağı” keşif tutanağıyla ilgili Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 290. maddesinin ikinci fıkrasına şu şekilde bir ekleme öngörmektedir: “Tutanağa hâkimin keşif konusu ve mahalliyle ilgili gözlemleri de yazılır”. Keşif tutanağı mahkemece ele alınabilirlik sınırlarını çizdiği için çok önemlidir.

Şu kadar ki keşif tutanağında olmayan bir husus mahkemece delil mahiyetinde dikkate alınmayacaktır. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi keşif tutanağının tutulması ile ilgili vermiş olduğu bir kararında; “Dava konusu taşınmazların kamu malı niteliğinde mera olmadığı sonucuna varıldığı takdirde, yeterli biçimde zilyetlik araştırması yapılmalı, yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, dava konusu taşınmazların bulunduğu köye komşu belde ya da köyler halkından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklar ve uzman bilirkişi, tapu fen elemanı ve uzman ziraatçı bilirkişi ve tutanak bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde dava konusu taşınmazlar başında yeniden keşif yapılmalı, taşınmazların öncesinin kime ait olduğu, kimden kime kaldığı, taşınmazlar üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç günü, süresi, sürdürülüş biçimi hakkında yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrı ayrı olaylara dayalı bilgiler alınmalı, özellikle uzman bilirkişi fen memurundan keşfi izlemeye, yerel bilirkişi sözlerini denetlemeye ve uzman ziraatçı bilirkişiden ise mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini aynen yansıtmaya elverişli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 16/B maddesi hükümleri ile aynı Yasanın 5 ve 30/2 maddeleri hükmü eşliğinde sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır” şeklinde değerlendirme yaparak keşif tutanağının nasıl düzenlenmesi gerektiğine dikkat çekmiştir.

Keşif tutanağının mutlaka usulüne uygun ve sağlıklı bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Keşif tutanağının tahribata uğraması, eksik tutulması ya da kaybolması keşfin yeniden yapılmasını gerektirmektedir. Yargıtay bir kararında; “…Yine; mahkemece bozma ilamından önce; 11.12.2007 tarihinde keşif yapıldığı ve yapılan bu keşifte davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği, ancak keşif tutanağının kaybolduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de mahkemece yeniden keşif yapılmış ve sadece davacı tanıkları dinlenmiştir. Ancak yapılan bu keşfin hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez. O halde; kaybolan keşif tutanağına istinaden, mahkemesince 13.11.2009 tarihinde, keşif tutanağının tüm aramalara rağmen bulunamadığı ve taraf vekillerinde de olmadığına dair tutanak tutulmuş ise de; 4473 sayılı `Yangın, Yer Sarsıntısı, Seylap (su basması) veya Heyelan Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyana Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanunun ilgili maddelerinin kıyasen uygulanarak keşif tutanağının yeniden araştırılması, tüm aramalara rağmen bulunamaması halinde; tüm taraf tanıklarının dinlenmesi amacıyla yeniden keşif yapılması gerekmektedir.” (Yargıtay 8.H.D., 2017/16287 E., 2017/16816 K., 13.12.2017 T.) şeklinde karar vererek keşif tutanağının kaybolmasından bahisle tüm keşif usul ve işlemlerinin en baştan yapılması gerektiğine hükmedilmiştir. Eksik ve usulsüz yapılan keşif tutanağına ek ilave yapılmak suretiyle düzenlenen yeni keşif için de Yargıtay bozma kararı vermiştir.

Buna göre; “…Öte yandan Hukuk Muhakemeleri Kanununun 288 ve 291. maddesinde keşfin nasıl yapılacağı hüküm altına alınmış, keşif, mahkemenin, kişiler veya nesneler üzerinde doğrudan ve duyu organlarına dayanarak bilgi sahibi olması olarak tanımlanmıştır. Keşif, mahkemece yapılacak bir işlem olduğundan, keşif sırasında yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanağın keşif mahallinde düzenlemesi gerektiği açıktır. Mevcut yasal düzenlemeye aykırı olarak mahkemece keşifte önceden düzenlenen keşif tutanağında ilaveler yapılmak suretiyle keşif anındaki durum açıkça tespit edilmeden keşif yapılması doğru değildir…” (YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Esas: 2015/404 Karar: 2017/3171 Tarih: 5.06.2017) şeklinde karar vermiştir.

Mahkeme, bir olayın nasıl geçmiş olabileceğini tespit için temsili uygulama da yaptırabilir. Mahkemenin temsili uygulama yaptırabilmesi, keşif delilinin doğrudanlık ilkesine örnektir.

Keşfe Katılma Zorunluluğu

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 291. ve 292. Maddelerinde düzenlenmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 291. maddesi keşfin icrasına katlanma zorunluluğu bakımından genel hüküm niteliğindedir.

Buna göre;

  1. Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar.
  2. Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir.
  3. Keşif, üçüncü kişi için uygun olan zamanda yapılır. Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Gecikmesinde zarar umulan hâllerde bildirim yapılmaksızın keşif icra edilir. Keşfe karşı koyma hâlinde hâkim, üçüncü kişiyi karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkûm eder; gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir. Ancak, üçüncü kişi tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilir.

Hükmün gerekçesinde keşfe katlanma zorunluluğunun düzenlenme amacından bahsedilmiştir. Buna göre mahkeme çalışmalarının kolaylaştırılması, taraflar için dürüstlük kuralının bir sonucu, üçüncü kişiler için de kamu düzeninin sağlanmasının gereğidir. Taraflar ve üçüncü kişiler, keşif kararının gereğine uymak ve ayrıca keşfi engelleyici davranışlardan kaçınmak zorundadırlar.

Taraflardan birinin keşif kararına uymaması yahut engelleyici davranış içine girmesi hâlinde ise müeyyidenin ne olacağı aynı hükmün ikinci fıkrasında açıklanmıştır. O kişi, ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş, diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılacaktır. Kaçınma makul bir sebebe dayandırılıyorsa duruma göre bu hüküm uygulanmayabilecektir.

Maddenin üçüncü fıkrası uyarınca, keşif, üçüncü kişi bakımından uygun olan zamanda yapılır. Doğaldır ki mahkeme keşif zamanını tayin ederken tarafların durumunu da göz önünde bulunduracaktır. Dava dışı olan üçüncü kişiye keşfin yeri ve zamanı hakkında keşiften önce bilgi verilmelidir. Gecikmesinde zarar doğacak hâllerde bu bildirimden vazgeçilebilir. Üçüncü kişinin keşfe karşı koyması, engelleyici davranış içerisine girmesi hâlinde, hâkim zor kullanabileceği gibi, maddedeki diğer müeyyideleri de uygular. Ancak üçüncü kişi, tanıklıktan çekinme sebepleri varsa keşfe katlanmak zorunda değildir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 292. maddesine göre, soybağının tespiti amacıyla vücuttan kan, doku veya sıvı örneği alınması da keşfe katlanma zorunluluğu kapsamında değerlendirilir. Buna göre;

Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir. Üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunu ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınamaz.

Soybağı ile ilgili davalar kamu düzenindendir. Bu nitelikteki davalarda, hâkim, maddî hadiseyi kendiliğinden araştırır ve serbestçe değerlendirir. Bu sebepledir ki kanun koyucu keşfe katlanma zorunluluğu altında ayrı özel bir maddede soybağı tespiti için incelemeyi düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın çözümü bakımından, davanın tarafları yanında üçüncü kişiler de zorunluluk hâlinde, bilimsel verilere uygun olmak, sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak koşuluyla, vücutlarından kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadırlar. İşin önemi dikkate alınarak böyle bir zorunluluk öngörülmüş ve üçüncü kişilerin tanıklıktan çekinme haklarını ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınma yolu da kapatılmıştır.

Yargıtay, keşfe katlanma zorunluluğunun özel düzenlemesi olarak görülen soybağı tespiti incelemesinin eksik ve usulsüz yapılmasının sonucunda alınan yerel mahkeme kararlarını bozmaktadır.

Buna göre; “Davalı … yargılamayı takip etmediği gibi DNA incelemesi için hastaneye sevki amacıyla kendisine ulaşılması mümkün olmadığından yargılamanın usul ekonomisi ve Türk Medeni Kanunu’nun 284/2-2. bendi gereğince bu husus davalının aleyhine ispatlanmış kabul edilerek DNA incelemesinden vazgeçilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 292/1. maddesi uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir hükmünü taşımaktadır. Mahkemece açıklanan yasa hükmü gözetilerek işlem yapılması gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, doğru görülmemiştir.” (YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ Esas: 2017/1248 Karar: 2017/4772 Tarih : 30.03.2017)

Türk Medeni Kanunu’nda da soybağı davalarında zor kullanma bakımından düzenleme öngörülmüştür.

Buna göre; Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır:

  1. Hâkim maddî olguları re’sen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder.
  2. Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hâkim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir.

TMK’nın 284. maddesinin 2. fıkrasıyla HMK’da soybağı tespiti için öngörülen 292. Maddesinin farklı düzenlemeler içermesinde kaynaklı ilgili uyuşmazlıklara hangi hükmün uygulanacağı konusunda tartışmalar mevcuttur.

Yargıtay bir kararında; “4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 284. maddesinde; “Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır: 1. Hâkim maddi olguları resen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder. 2. Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir.” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 292. maddesinde ise; “(1) Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir. (2) Üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunu ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınamaz.” hükümleri getirilmiştir.” (YARGITAY 18. HUKUK DAİRESİ Esas: 2014/6038 Karar: 2014/13961 Tarih: 13.10.2014) şeklinde değerlendirme yaparak HMK’nın 292. maddesinin özel bir düzenleme olduğuna vurgu yapmıştır.

Aynı şekilde Hukuk Genel Kurulu da; “[…] Yerel mahkemece, test yaptırmaktan kaçınan davalı hakkında TMK’nın 284/2. maddesi uyarınca incelemeden beklenen sonucun onun aleyhine doğmuş olduğu kabul edilerek karar verildiği belirtilmiş ise de az yukarıda açıklandığı üzere TMK’ya göre sonraki kanun durumunda olan HMK’nda soybağının tespiti için yapılacak inceleme hakkında özel bir düzenleme yapılmış ve bu tür davalarda işin önemine binaen kan veya doku alınmasına katlanma zorunluluğu getirilmiştir. Hâl böyle olunca, kamu düzenine ilişkin olan babalık iddiası hakkında doğru sonucun elde edilebilmesi için sonraki kanun olan ve özel düzenleme içeren HMK’nın 292. maddesi hükmünün uygulanması ve alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesi gerekmektedir […]” (HGK, 18.10.2018, 18-1927/1471) şeklinde değerlendirmede bulunmuştur.


İlgili Mevzuat ve İçtihat: 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

Referanslar

  • [1] ATALAY; Pekcanıtez Usûl, s. 1950. TANRIVER; s. 1008.

Kaynakça

  • <http://openaccess.tau.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/20.500.12846/390/0390.pdf?sequence=1&isAllowed=y
  • <https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6100.pdf>
  • <https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuatmetin/1.5.4721.pdf>
  • <https://www.bghukukburosu.com.tr/9008/>
  • <https://barandogan.av.tr/blog/mevzuat/>